שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן נ״ז (ה׳)

ובזה נראה לפענ"ד במה שנשאלתי מהרב המופלג מוה' מאיר מווילקאטש נ"י בעסק משפט שישב לדין בק' יאבריב עם הרב המאוה"ג אבד"ק יאבריב נ"י במה שאירע שאחד ממחזיקי פאכט הבשר מכר לאחד החלבים שיהיה לו מהבהמות על משך ימי הקיץ ואח"כ רצה לחזור בו ופסקו דאף דמבואר בש"ע סי' ר"ט ס"ה דאם טרח המוכר וקנה הדבר שמכר צריך לקיים המכר כי אדעתא דהכי טרח וקנה כדי לקיים המנותו מכל מקום זהו כשטרח וקנה אותו הדבר בלבד אבל כאן דהוא צריך לשחוט הבהמות בשביל הפאכט שמחוייב לתת בשר לאכול כחק שהתחייב עצמו וא"כ אף שיש לו חלבים לא שייך דטרח כדי למיקם בהמנותי'. ובאמת שאף שלכאורה נראה כי דבריו יש להם יסוד כדאמרו בב"מ דף ט"ז דאם גבאה בחובו דאם לא היה להם רק קרקע הלז י"ל דזוזי הוא דקבעי לאפרועי מיניה ועיין בסי' שע"ד ס"ג וה"ה בזה כיון דקנה בשביל דבר אחר ממילא הוה כמו גבאה בחובו ולא שייך דניחא לי' דלוקים בהמנותי'. אך לפענ"ד יש תשובה דא"כ לימא הך א"ב דאם נימא משום דליקום בהמנותי' א"כ בקנה אגב שאר דבר כמו בנ"ד לא שייך זאת אבל אם נימא דהוא משום דניחא לי' דלא לקרי' גזלנא בכה"ג נמי שייך זאת ובלא"ה נראה לפענ"ד דכאן בודאי חייב להעמיד לו מקחו דע"כ ל"צ לטעם דניחא לי' דליקום בהמנותא רק בדבר שהבטיח לקנות לחבירו שפיר אמרינן דכיון דהוה דבר שלבל"ע או אינו ברשותו דמצד הקנין לא נתחייב א"כ במה יקנה אף שטרח וקנה וחידש הש"ס דשייך טרח כי היכא דליקום בהמנותא או כי היכי דלא לקריא גזלנא והיינו דלא משום קנין הוא דהא כל שהי' דבר שא"ב ולא סמכו דעתם לא זה לקנות ולא זה להקנות מה מועיל מה שטרח אח"כ רק משום מחוסר אמנה שייך בזה וכמ"ש בתה"ד שם אבל כאן שזה ידע שזה יצטרך לקנות בהמות לאכילה וא"כ ממילא בודאי יהיה לו חלב למכור ובודאי סמך דעתו ע"ז דהא בהמות ישנו בעולם וזה אי אפשר לו מבלי לשחוט שהתחייב עצמו לתת בשר וא"כ שוב בודאי סמך ע"ז ומועיל אף בדבר שלבל"ע או שא"ב וז"ב לדעתי. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמר בב"מ שם כגון דמית לוקח דמשום דניחא לי' דלוקים בהמנותי' איכא וקשה הא מצד הדין לא קנה הלוקח דמכר לו שדה גזולה ואין בו רק משום מחוסר אמנה וא"כ כל דמית לוקח יש לומר דלו הוה ניחא לי' דלמכור מה שאין כן לבניו וכעין מ"ש הט"ז והב"ש סימן קי"ג ס"ק ט' דמי שהבטיח לתת לחבירו מתנה ונתן לו ת"כ ומת דא"צ ליתן ליורשיו ויש לחלק דשם הבטיח לו מתנה אבל כאן מכירה היתה וא"כ שייך דניחא לי' דלוקי במהמנותי' אף שמת צריך לקיים גם נגד היורשים ודו"ק ועיין בחו"מ סי' שע"ג דנחלקו הרמב"ם והקא"ש מי נקרא מוחזק אם הגזלן שלקח הקרקע או נתנוה לו במתנה או הלוקח שקנה בעודו גזלן. ולכאורה היה נראה לפענ"ד דהלוקח מקרי מוחזק דהא הוא קנאו בודאי במעותיו רק שהגזלן לא היה לו מה למכור אבל עכ"פ תפוס מקרי בקרקע וא"כ מה בכך שמכרה או נתנה אח"כ להגזלן הא מ"מ קנייתו קדמה ומיהו בקרקע לא שייך תפיסה דברשותא דמרא קמא קיימא ולפ"ז עכ"פ לענין מטלטלי בודאי לא שייך לומר דהגזלן מוחזק דהרי הלוקח תפוס מקודם בהמטלטלין ובכ"מ דלא חל הקנין בתפוס לא מפקינן מיניה וכמ"ש התה"ד סי' ש"ך הנ"ל וכן קבעו הרמ"א סי' ס"ו להלכה ואף דהש"ך בסי' שכ"ו חולק עכ"פ נראה לפענ"ד דזה מקרי מוחזק יותר דחזקתו קדים. אך י"ל כיון דהלוקח בא מכח מכירת המוכר דהיינו הגזלן והגזלן בא מכח המוכר הראשון וא"כ חזקתו של הראשון בודאי קדמה וא"כ הוא זכה טפי ודו"ק: