שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן נ״ז (ג׳)

אבל בגוף דינו של הקצה"ח תמהני דאמאי לא יוכלו הבעלים למכור להגזלן הקרקע דבכה"ג ל"מ דבר שא"ב כמ"ש הב"ש סי' כ"ח דאם שניהם מתרצים להקדיש מוקדש וא"כ גם כאן הבעלים והגזלן מתרצים להחזיר למכור לו וגם הלוקח נתרצה א"כ פשיטא דמועיל ועיין באבני מלואים בסי' כ"ח שאף שחולק על הש"י מודה דלהגזלן בעצמו יכול למחול וכבר כתבתי בתשו' אחת כעין סברא זו לענין יאוש בחוב דאף דהוה דבר שא"ב אבל לאותו איש בעצמו דהיינו ללוה ודאי מועיל היאוש ע"ש וה"ה בזה כיון דמוכר להגזלן וא"ל דכבר יצא מתחת יד הגזלן גם כן דזה אינו דהרי גם הלוקח מתרצה כיון דניחא לי' להגזלן דליקום בהמנותי' א"כ זכייה הוה מטעם שליחות והוה כאילו הגזלן קנה אותו בשליחות הלוקח וע"כ דבריו תמוהים. ובגוף קושית הט"ז כתבתי על הגליון הט"ז ליישב ע"ש: ומדי דברי זכור אזכור מה שהראני הרבני המופלג מוה' מרדכי מיזיש ני' מפה דברי היש"ש בב"ק פרק ה' סי' ל"ג ל"ד דמטלטלין השאולין בתוך ימי שאלתם א"י להקדיש והקצה"ח השיב עליו בסי' רמ"א והביא מדברי התוס' ב"ב פ"ז ד"ה הלוקח שכתבו דאי שאול הוה אמאי לא יוכל להקדיש כמו שהמשכיר יוכל להקדיש וע"ז תמה המופלג הנ"ל דהרי גם המשכיר לא יוכל להקדיש כ"ז שהוא שכור ביד אחרים ורק דחל ההקדש על לאחר זמן שכירתו וה"ה לענין שאול יוכל להקדיש על לאחר זמן השאלה אבל תוך ימי השאלה לא יוכל להקדיש וא"כ הן הן דברי היש"ש הנ"ל והשבתי לו דזה אינו דכל שא"י להקדיש עכשיו אף לאחר זמן אינו מועיל הקדשו דעכשיו אינו ברשותו וכמבואר בכתובות דף נ"ט שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה ממך תקדש דקדשה והיינו משום דגוף השדה הוא שלו וכדאמרו שם בהדיא הכא גופא בידה היא הא לא דמיא אלא וכו' ועיין בתוס' והר"ן שם שכתבו בהדיא דכ"ז שהוא ביד השוכר א"י להקדיש לפי שהוא ברשות השוכר ולא הי' חל אף לאחר זמן לולא שהגוף בידי הממשכן ואף לחד תירוצא שחלקו בין הקדש כללי לקונם פרטי היינו דוקא בגוף ביד הממשכן שברשותו להקדיש יכול להקדיש אף בתוך זמן השכירות ומשום דכיון דהוא הקדש כללי מפקיע מידי שעבוד אבל אם לא הי' ברשותו כעת אף על לאחר זמן לא הי' יכול להקדיש וע"כ מדיכול להקדיש במטלטלין שאלה ושכירות ע"כ דגם כעת אף המטלטלין השאולים ושכורים הם של המקדיש וזהו מה שרצה להוכיח הקצה"ח. אחר שכתבתי זאת ראיתי להש"ך ביו"ד סי' רכ"א ס"ק מ"ג שהשיג על אא"ז הב"ח שכתב דבהקדש יכול להפקיע כח השוכר והש"ך השיג עליו וכתב דדוקא מה ששוה יותר מדמי השכירות יכול להקדיש ולא מה ששוה כדי השכירות ע"ש ואני תמה דהא כאן בכתובות לא משמע הכי דהרי בתירוץ הראשון דההקדש והשוכר שותפין בו והיינו דא"י להקדיש רק מה ששוה יותר אבל לא מה שהוא של השוכר ואח"כ כתבו דבהקדש ממש יכול להקדיש אף קודם שנפדה הרי בהדיא דבהקדש ממש יכול להקדיש אף שאינו שלו. ולא ידעתי מדוע לא הזכיר דברי התוס' האלו אבל באמת אין ראיה דיש לומר דהתוס' קאי בשיטת ר"ת דבהקדש ממש אף קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד ואנן לא קי"ל כן. מיהו לפמ"ש השיטה מקובצת בב"ק דף ל"ג דהיכא דיבא לידו בסוף לא מיקרי שא"ב צ"ל דהכא באומר לכשאפדנה כיון דמחוסר פדיון ומחוסר ממונא ודאי לא מקרי דבר שלו. וזה לדעתי מ"ש התוס' בערכין דף כ"א ד"ה הכי קאמר דיש מחלקין בין משכיר לחוב כיון דאח"כ תחזיר לו בחנם יכול להקדישו ע"ש וכ"כ הרא"ש בנדרים הובא בש"ך שם והיינו כיון דתחזור לו בחנם פשיטא דמועיל ההקדש ולפ"ז במטלטלין השאולים והשכורים כיון דודאי סופו שיחזירם לו בחנם אח"כ פשיטא דיכול להקדיש דלא כרש"ל ודוק היטב: