שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ט (ה׳)

ומ"ש להקשות על רש"י מהא דאמר הש"ס בסנהדרין דף ס"ט דאזלינן בד"נ בתר רוב מהא דקטנה בת ג' שנים מומתין על ידה וניחוש דלמא איילונית היא ומוקי לה בקבל עליו וקשה אמאי לא הביא מהא דממעטינן מיתה באשת קטן ומוקי לה בקידושין דף י"ט ביבם קטן בן תשע וקשה דלמה לי קרא הא הוה התראת ספק שמא סריס הוא ואין רשאי ליבם ולא הוה אשת איש וע"כ דאזלינן בתר רוב וע"כ צ"ל דקרא אתי כגון שהגדיל היבם הקטן ולא בא עליה משהגדיל ואח"כ בא עליה אחר קודם שבא עליה היבם משהגדיל דאז ראינו שאינו סריס ומ"מ אשת קטן קרינן בי' דעדיין לאו אשתו גמורה הא וא"כ לרש"י פשיטא דמקרי אשת גדול דהא לרש"י כבר קנה אותה בקטנותה רק דממיתה פטרו הכתוב באשת קטן אבל כל שהגדיל פשיטא דמקרי אשתו גמורה וע"כ כשיטת התוס' ובאמת שזו קושיא גדולה וע"ש מ"ש בזה ע"ד חריף ולא העלה ביאור הדברים וחסר יבואנו ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה באמת הדבר תמוה דהיאך אפשר דלא ניזיל בתר רוב בד"נ הא בחולין דף י"א למדו מרוצח ועדים זוממין וכדומה דאזלי' בתר רוב אף בד"נ וכבר תמה בזה בחידושי הר"ן שם בסנהדרין ונדחק ובתשו' הארכתי בזה בכמה מקומות וכעת נראה בפשיטות דודאי במקום שהתור' אמרה דאזלינן בתר רוב בד"נ ולא משכחת לה באופן אחר פשיטא דאזלינן בתר רוב גם בד"נ וא"כ ברוצח ובעדים זוממין דפשיטא דהתור' לא מיירי כגון שהראש מגולה וכמ"ש התוס' במכות דף ז' דהתור' לא מיירי בגווני דחיקי כזו וע"ש במהרש"א א"כ בודאי אזלינן בתר רוב גם בד"נ אבל במקום דמשכחת לה בלי רוב רק דכעת קרה מקרה החיוב מיתה ע"פ רוב אפשר דלא אזלינן בתר רוב כגון בבן סורר ומורה דמשכחת לה בתלתי ירחי דהוכר העובר ורק דאנו דנין דאזלינן בתר רוב ואף בתרי ירחי סגי וע"ז אמרינן דאזלינן בתר רוב ושפיר מקשה דמנ"ל דבכה"ג אזלינן בתר רוב וכן בהכחישו עדים בעיבורא דירחא וכן בהא דמומתין על ידה דאטו לא משכחת מיתה דהבא על א"א במקום דהיא גדולה וניכר שאינה אילונית ורק דכעת אירע מקרה דהיא קטנה שפיר מקשה דלמה לא אזלינן בתר רובא. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בקידושין דף יו"ד דאמאי מקשה ודלמא אדעתא דהכי לא קדשה הראשון והא יכול להקשות דלמא הוא קידש אדעתא דהכי ג"כ ואפ"ה אינו חייב על ביאת היבם דדלמא איילונית היא ואינה מתיבמת ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשוב מקשה דהא בזה רבתה התורה מאשת קטן דאזלינן בתר רוב דאל"כ למה אצטריך למעט ממיתה וא"כ כשם דאזלינן ביבם בתר רובא דלאו סריס ה"ה דאזלינן ביבמה בתר רובא ולכך מקשה דלמא אדעתא דהכי לא קידש ונתבטלו הקידושין למפרע ואינה א"א כלל ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דל"מ למפרך מהאי קרא דממעט אשת קטן דכל דהתורה גלתה דאזלינן בתר רוב ולא משכחת באופן אחר שוב פשיטא דאזלינן בתר רובא בד"נ וז"ב שוב ראיתי בר"ן שכתב ליישב דכל דאי אפשר בענין אחר פשיטא דאזלינן בתר רובא והוא כעין מ"ש אלא שאני הרחבתי הדברים. ועכ"פ מיושב היטב קושית הישועות יעקב הנ"ל ודו"ק היטב ועיין בספר בני אהובה שכתב בתשובה אחרונ' שם הנספח להספר בסוגיא זו וכתב ככל דברי הר"ן אלו ע"ש ויש כמה דברים שצ"ע שם וגם דברים פשוטים ועיין בשעה"מ פ"א מאישות מ"ש בדברי המהרש"א בקידושין דף יו"ד שם ומה שהקש' שם מהא דלא מייתי הש"ס מהא דמחייב בקטנ' מאורסה סקילה ולא ניחוש שמא אילונית היא ע"ש הנה לפמ"ש מיושב גם זאת ודו"ק: והנה במה שפלפלתי בענין יבם קטן בן ט' אי ביאתו ביאה מן התורה ביבמתו או רק מדרבנן השבתי כלפי סנאי' של זקני הגאון הח"ץ ז"ל סי' קט"ז במעש' שנפל לפני קטן יבמה ובעודנו קטן נשתדך לו בת זוגו ובמלאות לו י"ג שנים ולא הביא ב' שערות ביקש אבי הבת להשיא לו בתו ושאלו אם יש למנוע משום דמבואר בסי' קנ"ט ברמ"א דאם נפלה יבמה לפניו אסור לישא אחרת עד שיחלוץ ליבמתו והאריך זקני הח"ץ להשיג על הרמ"א דביבמתו לא שייך תקנת רגמ"ה דלא מקריא אשתו וגם זיקה אינו רק דרבנן והוי תרי דרבנן ע"ש. ואני אומר אף יהיבנא לי' דלא כרמ"א היינו בגדול דזיקה אינו רק מדרבנן ולא שייך בזה חרגמ"ה אבל בקטן כיון דא"א לקדש ולישא כ"ז היותו קטן ורבנן לא תקנו נישואין לקטן וליבם יוכל ליבם לשיטת רש"י מה"ת ולהתוס' עכ"פ מדרבנן וא"כ פשיטא דחל עליו מצות יבום קודם שהגיע לפרק נישואין ופשיטא דלא יוכל להנשא עד שיפרוק מעליו עול היבום שחל עליו מקודם וכבר כתב אא"ז הח"ץ בעצמו דעיקר תלוי אם השידוך קדים לא חל הזיקה עליו ואם הזיקה קודם לא חל השידוך עליו ואני אומר דאף דהשידוך קדים כיון דהשידוך לא הי' רק לאחר שיגדל והזיקה חל עליו מקודם א"כ לא אתי הקישור השידוכין ומבטל לזיקה דיכול לקיים המצוה ומצוה רבה קעביד לבנות בית אחיו וא"ל דלדידן מצות חליצה קודם דז"א דבקטן שא"י לחלוץ ודאי מצות יבום קודם ובפרט בקטן לא שייך טעם של אבא שאול כ"כ דפוגע באשת אח שלא במקום מצוה דקטן לאו בר עונשין הוא ומיהו יש לומר דהיא עכ"פ מוזהרת וא"כ אדרבא הקטן לאו בר כוונה הוא ולא יוכל לקיים המצוה כהוגן דז"א דגם לאבא שאול קטן וחרש יוכלו לכוין לשם מצוה ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ח והארכתי בזה בתשובה וא"כ בקטן ודאי הזיקה קודמת וכמ"ש הח"ץ בעצמו בשם הגהת מרדכי כנלפענ"ד. והנה אחר כמה שנים עוררני הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' במ"ש המהרש"א בסנהדרין דף נ"ה ע"ב ברש"י ד"ה קנאה שכתב דקנאה ליורשה שלא תפטר עוד בחליצ' וכתב המהרש"א דמ"מ אינו מטמא לה דלא הוה רק מדרבנן דביאת בן תשע אינו רק כמאמר בגדול כמ"ש התוס' וע"ז הקשה דאף דנימא דרש"י ס"ל כאן כשיטת התוס' דאינו רק מדרבנן מ"מ קשה למה לא יטמא לה כיון דירית לה הו"ל כמת מצוה כמ"ש ביבמות דף פ"ט והשבתי דזה ל"ק דמלבד דהך מלתא כמה עקולי ופשורי יש בה ועיין בתוס' שם ובחידושי רשב"א אף גם דקטן לאו בר מעבד מצוה הוא וא"צ לטמאות עצמו לה וז"ב. ומה שאמר דכיון דבן תשע פטור ממית' א"כ שוב מהראוי שיתפשו קידושי שני' דכל דאינו חייב מיתה שוב תפשי קידושין באשת איש דהא בא"א הי' תופס קידושין לולא שחייב מיתה וכל שאינו חייב מיתה לא שייך לומר דאין קידושין תופשין ולכך שפחה חרופה דאין חייב מיתה עלי' ל"ש דאין קידושין תופשין בא"א וכמ"ש בא"מ סי' מ"ד גבי שפחה חרופה. הנה באמת שבתשו' ישבתי באופן אחר קושית הפ"י בגיטין דף מ"ג שעליה סובב דברי א"מ אבל גם לדברי הא"מ ש"ה ששפחה חרופה דאין מומתין על ידה משום שאינ' א"א גמורה ולכך קידושין תופסין אבל בקטן שבא על הגדולה היא נקראת א"א גמורה רק דמצד שביאתו אינו ביאה גמור' לא חייבה התורה מיתה אבל הקידושין אין תופסין ובפרט ביבמה שמצד קידושי אחין אתינן עלה.