שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ט (ד׳)

והנה לכאורה יש לומר בביאור המחלוקת שבין רש"י להתוס' אי ביאת בן תשע הוה מן התורה דבאמת בקטן יש חשש שמא ימצא סריס והוה אשת אח שלא במקום מצוה רק דלרבנן דר"מ אזלינן בתר רובא דלאו סריסים הם ולפ"ז הא באמת היא בחזקת איסור עומדת לו דאף דאמרינן אשה בחזקת היתר לשוק עומדת היינו ליבם גדול דהתורה אמר' שמותר ליבם אבל ביבם קטן כל דמה"ת ביאתו לאו ביאה שוב עומדת בחזקת איסור אשת אח עודנה עד שיגדיל והי' לאיש וא"כ שוב שייך סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא דבשלמא לרש"י דביאת בן תשע חשוב ביאה מה"ת ביבם וא"כ שוב אזדא לה חזקת אשת אח ושפיר אזלינן בתר רובא אבל להתוס' כל דמה"ת אין ביאתו ביאה עדן בחזקת אשת אח לגבי' ושוב שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקת אשת אח ואסור מן התור' לדעת קצת הקדמונים ולדעת קצת עכ"פ מדרבנן אמרינן סמוך ואף דמדרבנן עשו אותו כמאמר פשיטא דיש מיעוטא הסמוך לחזקת אשת אח דאסור עכ"פ מה"ת. ובזה נראה לפענ"ד דאף לשיטת התוס' דאין ביאת בן תשע רק מדרבנן היינו דמה"ת אין ביאתו ביאה ואסור ליבמה מה"ת דשייך סמוך מיעוטא לחזקה אבל כל דתקינו רבנן דביאת בן תשע הוה כמאמר וא"כ אזל לה עכ"פ חזקת אשת אח מדרבנן שוב לא שייך להעמידה בחזקת אשת אח מן התור' וכמ"ש הר"ש כעין זה בפ"ב דטבול יום דכל דאתרע החזקה עכ"פ מדרבנן שוב לא שייך להעמידה על חזקתו דאינו כמו שהיה מתחלה דמתחל' היה חזקה בריאה ולא אתרע כלל ולפ"ז גם כאן כל דרבנן תקנו ביאה כמאמר שוב לא שייך להעמיד על חזקת אשת אח דאתרע לה ושוב לא שייך סמוך ומותר גם מה"ת דאזלינן בתר רוב דלא הוה סריסים. ובזה מיושב היטב הא דאמרו ביבמות דף קי"א קרי כאן להקים לאחיו שם בישראל והא לאו בר הכי הוא ומשני אביי יבמה יבא עליה כל דהו והקשה המהרש"א הא מה"ת אין הקטן מיבם ע"ש שנדחק. ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דבעינן מה"ת בר הקמת שם לאחיו שוב שייך לומר סמוך מיעוטא לחזק' דאתחזיק איסור אשת אח מן התור' דהא בעינן להקים לאחיו שם בישראל וליכא ושוב לא יכלו רבנן לעשות כמאמר בגדול דשאני קטן דלאו בר הקמת שם הוא אבל כיון דאמרינן דיבמה יבא עליה כל דהו משמע ניהו דקטן אין ביאתו ביאה מה"ת אבל בחזקת אשת אח אינו וכל דרבנן התירו שוב אינה בחזקת אשת אח ולא שייך סמוך מיעוטא לחזקה (ודברי התוס' ביבמות דף כ' ד"ה יבא תמוהים הם כאשר עמדתי עליהם במק"א דהא כפי הנראה הקשו קושית הש"ס בדף קי"א הנ"ל) ובלא"ה נראה לי דלא שייך סמוך מיעוטא לחזקה לפמ"ש הרשב"א במשמרת הבית דלכך אמרינן רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם ולא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקת איסור בהמה בחייה משום דכל דחזינן שאנשים רוצים ומתעסקים לבטל החזקה וע"פ רוב הם יכולים לבטל החזקה רק שהמיעוט א"י לבטל החזקה מחזקינן להו שהם מן הרוב שיכלו לבטל החזקה ולפ"ז כיון דמדרבנן תקנו ביאה כמאמר בגדול לא שייך לחוש שמא סריס הוא דע"פ רוב הוא מבטל החזקת אשת אח ע"פ יבום כדין ולא שייך סמוך מיעוטא לחזקה ולפ"ז אם נימא דבעינן בר הקמת שם א"כ שוב אינו מתעסק לבטל החזקה דהא היבום הוא להקים לאחיו שם בישראל וא"כ שוב הוה סמוך מיעוטא לחזק' דאינו מתעסק כלל לבטל החזקה ולכך מרבינן יבמה יבא עלי' כל דהוא ושוב לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה דעכ"פ מתעסק לבטל החזק' ובר הקמת שם הוא לכשיגדל ודו"ק היטב. וגם נראה דלאבא שאול דאמר דכל הכונס יבמתו לשם נוי כאלו פוגע באשת אח ולפ"ז קטן דלאו בר הקמת שם הוא ולאו בר כוונה הוא הי' אסור ליבם ורק דלרבנן יבמה יבא עלי' מ"מ. ובזה יש לומר דלכך אמרו יבמה יבא עליה כל דהו והיינו דהמקש' הוה ס"ד דבעינן שיתכוין להקמת שם וקטן לאו בר הקמת שם הוא וע"ז משני דלרבנן דיבמה יבא עליה כל דהו ולרבא מיחדיו דעכ"פ הותרה וכבר הארכתי בתשובה והבאתי דברי הנימוק"י בשם הרמב"ן והב"ש דגם לאבא שאול לא בעינן לשם יבום מה"ת ואינו רק מדרבנן והארכתי בזה לדחות דברי הנוב"י מהד"ק סי' נ"ד ע"ש שהאריך בענין הלז ולפמ"ש מיושב קושייתו גם הקשה שם קושית מהרש"א הנ"ל ובמהד"ב הזכירוהו שזה קושית המהרש"א והאריך ויש סתירה שם מתשו' לתשובה כמ"ש על הגליון ואכ"מ ע"ש סי' ק"מ וקמ"ט ועיין ברמב"ן ביבמות דף צ"ו שהאריך בסתירת דברי רש"י בענין קטן בן תשע ליבום ודו"ק: וראיתי לדו"ז הגאון בישועת יעקב סי' ק"ע שהביא ג"כ ראי' לשיטת רש"י מהך דיבמות דף קי"א והרגיש בדברי המהרש"א וכתב שתירוצו דחוק ובאמת שהוא דחוק אבל ת"ל כבר ביארתי הדברים על נכון ומ"ש ראי' לרש"י מהא דאמרו בסוטה דף כ"ד דכוות' בשומרת יבם שקדמה שכיבת יבם לבועל והאמר רב קנה לכל והקשה דלמה לא מוקי כגון שבא עליה בהיותו יבם קטן בן תשע שנים וביאתו ביאה ומ"מ שומרת יבם היא דעדיין לא קנה אותה יבם לשיטת התוס' וע"כ כשיטת רש"י ע"ש ולק"מ לפענ"ד דלהתוס' דאין קונה ביבמה א"כ לא קרינא ביה שכיבת בעל דאינו יבמה כלל וגם ביאתו לא חשיבא ביאה דאין ביאת קטן כלום וכאילו הטיל מום דמי לשיטת התוס' וחידוש היא שחדשה התורה לרש"י דביאתו חשיבה ביאה לענין יבום וז"ב ופשוט ואנן בעינן שכיבת בעלה קודם וזה אינו בעל ולא מקרי ביאה כלל וז"פ.