שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ט (י״ב)

ובגוף הדין שצידד מעלתו להקל כיון דאיכא ס"ס ספק שמא אין קידושי קטן כלום כמו שהוא דעת רוב הפוסקים וא"כ א"צ חליצה כלל וגם לשיטת הר"י ברזילי כיון שכהני בזה"ז הוה כהני חזקות ולא נודע כתב היחס שלהם יש לומר דלמא לאו כהן הוא וכתב שכן כתב בשו"ת מהרשד"ם חלק אהע"ז סי' רל"ה בשבויה לכהן דמתירין מכח ס"ס וכ"כ בשבו"י ח"א סי' כ' ואף דהמהרי"ט בראשונות סי' קמ"ט כתב דחלילה לעשות ספק על כהני בזה"ז והם כהנים גמורים וכ"כ בכנס"י ובשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' צ"א מ"מ הוה ס"ס. הנה לפענ"ד קשה הדבר להקל דהרי מבואר ברמ"א ביו"ד סי' ק"י ס"ט דבעינן שיודעו ב' הספיקות ביחד אז מקרי ס"ס וכאן נודע הספק שמא צריכה חליצה קודם ואף להט"ז שחולק הא ס"ל דכל שאפשר להפסיק בין הספיקות לא הוה ס"ס וכאן אפשר להפסי' בין הספיקות ודברי שו"ת מהרשד"ם צ"ע ואפשר דעכ"פ שם נולדו שני הספיקות ביחד דבעת שרצתה לישא הכהן אמרה שהיא שבוי' או שנודע שהיא שבוי' משא"כ כאן ואם היה כאן רק איסור דרבנן דהיינו שגם להר"י בר ברזילי לא הי' רק איסור דרבנן אפשר לצדד להקל דספיקא דרבנן אפשר להקל אף בנודע הספק אחד קודם וגם לא באו שני הספיקות ביחד אבל הרי לשיטת המלמ"ל שהר"י ברזילי חושש לקידושי תורה ע"ש וא"כ אין מקום להקל בזה ועיין במנחת יעקב בכללי הס"ס מצדד להקל בס"ש דפלוגתא דרבוותא בשני הספיקות ומ"מ דעת רבים דאין להקל בזה ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דחלוצה גזרו אטו גרושה רק בספק חלוצה לא גזרו רבנן וכדאמרו ביבמות דף כ"ד וא"כ זהו בספק מציאות אם צריכה חליצה שייך לומר דמתחלה לא גזרו בזה אבל בספק פלוגתא דרבוותא הרי לשיטת הר"י ברזילי צריכה חליצה מן הדין וא"כ שייך בזה הגזירה דמחלפא בגרושה וא"כ מה מועיל שיש ספק דלמא לאו חליצה היא מ"מ הגזירה במקומה עומדת דלמא חליצה הוא ומתחלפא בגרושה וגם גוף הס"ס קשה בעיני להקל דנראה עיקר כמהרי"ט וכנס"י דמה"ת להחזי' ריעותא בכהנים בזמן הזה ופשיטא דאם לא הי' לנו הספק אחר לא היינו מחזיקין כלל זאת לספק ומה שלא יצדק בנפרד לא יצדק במחובר וע"כ לפענ"ד אם אינה מעוברת הכהנים שומעין לרחק ונכון שיגרשה אבל אם הי' כבר מעוברת ויהיה חשש לעז אני איני אומר לא היתר ולא איסור ואם יסכימו רבנים גדולים להתיר אני איני מונע. וראיתי בחידושי רמב"ן ביבמות דף כ"ד במ"ש ספק חליצה לא גזרו בה רבנן ופירש"י לאפוקי מספק והקשה דהא בספק דרבנן שרי בכ"מ לכתחלה וכתב כיון דאיכא מעשה רבה שחלץ לה לא אזלינן להקל לכתחלה ע"ש. אחר זמן רב מצאתי בשנת תרי"ג פ' בהעלתך בהא דאמרו ביבמות דף נ"א ע"ב והא ביאת בן תשע כמאמר שויא רבנן והביאו הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם בשם הראב"ד שפירש ע"פ מה דאמרו בקידושין דף י"ט אשת איש פרט לאשת קטן ומוקי לה ביבם בן תשע ולכך כמאמר שויא רבנן דאין דינה כאשת איש גמורה וכתב הרמב"ן דלרב דאמר קנה לכל ואפילו בביאת חרש נמי קנה קנין גמור וכן קטן קני לכל והנה הרמב"ן לשיטתו שכ"כ הה"מ בשמו פ"ה מיבום הח"י שהרמב"ן ס"ל כרש"י דקנה מה"ת וגם שם כתב הה"מ בשם הרמב"ן דלפי שמבואר בתוספתא דא"צ דעת ולכך ביאתו ביאה ע"ש. והנה מבואר שהרמב"ן ס"ל כרש"י דגם קטן קונה וכמו חרש ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ו מפלפל בחרש אי קונה ע"ש ובתשו' תמהתי עליו הרבה דלא ראה דברי הנימוק"י וב"ש סי' קע"ד מביאו וכעת ראיתי שמבואר ברמב"ן כאן דחרש קונה לכל אף שאין לו דעת לקנות ומסתמא גם לא"ש הדין כן ועיין בנוב"י שם סי' ס"ב וגם שם לא הזכיר דברי הרמב"ן אלו ע"ש ודו"ק: והנה בשנת תרי"ד בר"ח חשון מצאתי במדרש איכה על פסוק העיר רבתי עם אמרו כיצד הי' ישראל פרין ורבין הי' אדם משיא בנו בן שתים עשרה שנה אשה שהיא ראויה לילד והי' חוזר ומשיא ב"ב בן שתים עשרה שנה לא הי' מגיע לכ"ו עד שהוא רואה בנים וב"ב לקיים מה שנאמר וראה בנים לבניך הנה מזה מבואר כדברי זקני הב"ח דאחר שתים עשרה שנים ודאי יכול להשיא ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק סי' ס"ב שהשואלים שם רצו לחלק דוקא בשנת י"ג יש לחוש לקידושין ולא בשנת י"ב והנוב"י דחה דבריהם ולפמ"ש יש מקום לדבריהם מהמדרש דאחר שנת י"ב היו משיאין. ומיהו אפשר דזה היה בדורות הראשונים ועכ"פ מבואר דיש לו סמך ויסוד ודו"ק וגם במכילתא שהבאתי למעלה והובא בילקוט פ' משפטים כוונו לזה ועיין בזית רענן על הילקוט שם ועיין רש"י בחלק דף ק"ד ד"ה קטנה: ודרך אגב ארשום במ"ש הרמב"ן הובא בב"י אהע"ז ר"ס קנ"ה לחלק דאימתי ארוסה צריכה למאן דוקא בשקבלה בעצמה קידושין ולא ע"י אמה ואחיה דקטן א"י לעשות שליח והקשה אותי אחד מהבחורים בלמדנו הדבר בשנת תרט"ו דמ"ט דאין הקטן יכול לעשות שליח משום שאין יכול לעשות בעצמו א"מ שליחות והרי כאן מועיל כשקבלה בעצמה ולמה לא יועיל שליחות ואמרתי בזה דטעם דא"י לעשות שליח הוא משום שאין בכחה לזכות בקידושין לפ"ז בשלמא כשנותן לה הרי בדעת אחרת מקנה אותה מועיל משא"כ כשנותן לאמה אין כאן דעת אחרת מקנה מיהו יש לומר דמזכה לה ע"י אמה וצ"ע: והנה בענין ספק חליצה שכתבתי למעלה דלא שייך ספק חליצה מדרבנן רק בס' במציאות אבל בספק פלוגתא דרבוותא לא שייך ספק חליצה להקל דכיון דגזרו אטו גרושה והרי לאותו מ"ד דס"ל דצריך חליצה שוב שייך הגזירה אטו גרושה הנה בשנת תרט"ו מצאתי במהרי"ק סי' נ"ד והובא ביתה יוסף ס"ק נ"ט שכתב באשה שנפלה לפני יבם מומר וסברה שמת ונשאת וכתב כיון דספק חלוצה לא גזרו רבנן וכיון דלגאונים ולמהר"ם יכולים לכתחלה להנשא אנן בדיעבד מקלינן וכתב ע"ז וא"ל דלשיטת רש"י הוה איסור ודאי דזה אינו דהרי במקום דא"א אזלינן להקל ע"ש ודבריו תמוהים במ"ש וא"ל דלרש"י הוה איסור ודאי דסוף סוף לשיטת הגאונים ומהר"ם הוה מותר וא"כ הוה ספק פלוגתא דרבוותא וכמו בכ"מ ספק חליצה לא גזרו רבנן וה"ה כאן. ולפמ"ש הוא הדבר אשר דברתי דשאני ספק חליצה דהספק במציאות א"כ שוב הוה ספק דרבנן ולא גזרו אבל ספק פלוגתא דרבוותא הא לשיטת רש"י הוה חליצה ודאית ושייך אטו גרושה דעלמא וא"כ מה מועיל ספק פלוגתא דרבוותא ודו"ק היטב כי ת"ל סייעתא גמורה לדברי ולכך הוצרך לחדש דכיון דלא אפשר מקילינן אף בפלוגתא דרבוותא ודו"ק.