שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן י׳ (י״ג)

שוב ראיתי בש"ע סי' ע"ב מי נשבע תחלה שבועת השומרים ובש"ך הרגיש בזה דאינו שבועת השומרים רק שבועת רב הונא אבל הבעה"ת ביאר אח"כ בהדיא דשבועה דר"ה הוא שבועת התורה וזה צע"ג ובטור ביאר בהדיא שהוא שבועה כעין של תורה. והנה לפענ"ד לפימ"ש שנראה מדברי הבעה"ת דשבועה דר"ה הוא שבועת התורה נראה לפענ"ד דר"ה חידש שני דברים דאם המלוה משלם הכל כפי טענת הלוה אז נשבע מתק"ח שא"ב דשמא עיניו נתן בה אבל אם נחלקין בגוף המשכון עד"מ דזה טען ששוה כך וכך והמלוה טוען ששוה פחות אז שבועה שא"ב היא של תורה דחזרה שבועת שא"ב של שומרין למקומה ולא אמרינן דזה אינו ענין לשבועת השומרין דשבועת השומרין הוא דאם רוצה לפטור עצמו בטענת גניבה לגמרי אז נשבע שבועת השומרים אבל מה שזה טען שהמשכון שוה יותר זה ענין כפירת הכל ומודה במקצת וכאן לא שייך שבועת השומרין וע"ז יש לומר דכל שטען ששוה יותר נמצא שאינו משלם כפי טענת הלוה שוב שייך שבועה שא"ב. ובזה נפתחו לי שערי בינה במ"ש בב"מ דף ל"ה ואם איתא לדרב הונא כיון דמשתבע מלוה שאינה ברשותו היכא מצי מפיק לי' והקשה בגד"ת כאן וכן בתפארת שמואל על הרא"ש וכבר קדמם הריטב"א בב"מ שם דלפמ"ש הרמב"ם דבמינו מצוי בשוק לא שייך שמא ענ"ב ולא שייך שבועה דר"ה א"כ מ"פ לישני דמיירי במינו מצוי בשוק והיא קושיא גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היכא דמשלם כלו כפי טענת הלוה רק ר"ה חידש דמשביעין שבועה שאינו ברשותו דחיישינן שמא ענ"ב בזה כל שמינו מצוי בשוק לא חיישינן אבל כאן דאינו משלם כפי טענת הלוה ונמצא אף שמינו מצוי בשוק מכל מקום כל שר"ה חידש שמשביעין שבועה שאינה ברשותו א"כ ק"ו הדברים השתא כל שמשלם כלו מכל מקום צריך לשבע שא"ב מכ"ש אם מחולקים בשויו שוב שייך שבועה שא"ב ואדרבא בזה צריך לשבע שבועת השומרין מה"ת ומה מועיל מה שמינו מצוי בשוק ומדוקדק מאד מ"ש ואם איתא לדר"ה ולא אמר לר"ה לא שייך החשש ולפמ"ש א"ש דכל שחידש ר"ה דמשביעין שאינה ברשותו א"כ כל שנחלקו בשויוי שוב צריך לישבע שבועות התורה שא"ב ודו"ק: בעה"ת שער נ"א ח"ד אות ח' במ"ש הראב"ד דברתא דמחלה לעצמה וכן כל יורש שמוחל לעצמו פטור דכל שאינו מתכוין להזיק רק להנאת עצמו פטור ע"ש והקשה הגד"ת מהא דאמרו בגיטין דף נ"ג העושה מלאכה במי חטאת ופרת חטאת פטור בדיני אדם וחייב בד"ש הא שם להנאת עצמן הן מתכוונין ולכך פטורין וכן הקשה על מ"ש הרמב"ם פ"ז מחובל דהעושה מלאכה במי חטאת ופרת חטאת בשוגג פטור במזיד חייב וכתב הראב"ד שבוש הוא זה דאפי' עושה מעשה בגופו פטור והטעם משום דאין מתכוין להזיק רק להנאתו ואי נימא דלמ"ד לאו שמיה היזק כל שמתכוין להנאתו ל"ש לחייב א"כ ה"ה למ"ד שמיה היזק נמי לפטור כל שנתכוין רק להנאתו. וראיתי בתומים סי' ס"ו ס"ק מ"ם שכתב דל"ק כלל דדוקא למ"ד לאו שמי' היזק רק משום קנסא בזה כל שמתכוין להנאתו פטור אבל למ"ד שמיה היזק אף שרק מתכוין להנאתו חייב כיון שעושה היזק ע"ש ותמהני שכפי הנראה לא ראה הסיום של הגד"ת דבהדיא ביאר דאם נימא דכל דמתכוין להנאתו פטור למ"ד ל"ש היזק גם למ"ד שמי' היזק מהראוי שיפטר מן הדין רק לצאת ידי שמים יתחייב ועכ"פ הרגיש בסברת התומים ומכל מקום מקשה. אך נראה דהנה בהא דאמרו בחולין דף קל"א המזיק מתנות כהונה פטור ופריך מהך דאנס המלך גורנו דחייב ומשני דקא משתרשי לי' ולפ"ז ראינו דאף דהמזיק מתנות כהונה פטור מכל מקום כל שמשתרשי לי' חייב ובתוס' הקשו דא"כ אוכל מתנות כהונה לתחייב דהרי נהנה באכיל' וכתבו דיכול לומר הייתי מתענה ומהרי"ט הקשה באהע"ז סי' כ"א דא"כ למה יתחייב באומר לחבירו בא ואכול עמי הא יכול לומר הייתי מתענה ע"ש ובקצה"ח סי' רמ"ו כתב דכל דמזיק מתנות כהונה פטור ה"ה על אכילתו שנהנה פטור ומשתרשי לא שייך דיכול לומר הייתי מתענה אבל באמר בא ואכול עמי חייב על הנאה ולפ"ז נראה לי ברור דזה החילוק שבין מ"ד היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק למ"ד דשמי' היזק דלמ"ד שמי' היזק ל"ש לומר דיפטר דמתכוין להנאתו דמ"מ הרי נהנה ומשתרשי לי' והרי שמיה היזק רק דאמרת דלא נתכוין להזיק מכל מקום כל שמגיע לו טובה חייב דמשתרשי לי' אבל למ"ד לא שמי' היזק ורק דחייב משום קנס כל שלא נתכוין להזיק אף שמשתרשי לי' כשם שא"ח על ההיזק כמו כן א"ח על הנאתו מידי דהוה אמזיק מתנות כהונה דפטור גם על מה שנהנה באכילתו וקנס לא שייך שהרי לא נתכוין להזיק אבל למ"ד שמי' היזיק ניהו דלא נתכוין להזיק אבל כל שמרוויח ונהנה הרי משתרשי לי' וחייב והראב"ד שפיר השיג דלמ"ד לא שמי' היזק כל שלא נתכוין להזיק משתרשי לי' נמי פטור.