שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ז (ט׳)

והנרא' בזה דבר חדש דהנה בש"ס דף ל"ז ע"א אמרו שם דיש רוב דיולדות לתשעה רק דיש רוב כנגד' דרוב היולדות לתשעה עוברה ניכר לשליש ימיה ואתרע לה רובא ולפ"ז זהו כשנולד הולד אז אוקי רוב להדי רוב והו"ל ספק ויוציא אבל בשעה שיבמה אז הי' רוב דיולדת ניכר לשליש ימיה וע"כ דלא נתעברה מראשון וא"כ בדין יבמה ועכ"פ בשעה שהקים לשם אחיו היה ראוי שיהיה יוכל לקיימה וא"כ מידי דהוה אם גרשה אח"כ דכתב הנימוק"י והרשב"א דעכ"פ ראוי להקים שם וה"ה בזה דעכ"פ היה ראוי להקים אף דאח"כ כשהולידה יש רוב להדי רוב מכל מקום לא נתברר הדבר ובשע"ה שיבמה הי' ראוי להקים שם אחיו ושתהיה ראויה לו ליבום ע"פ הרוב ושפיר קרינן ביה להקים לאחיו שם בישראל והרי קם. איברא דעדיין קשה דהא דעת הירושלמי דאף באיסור דרבנן לא מקרי להקים לאחיו שם בישראל כגון שעשה מאמר בזו ובעל לזו לא זכה בנכסים כלל וגם כאן היה אסור לקיימה מפני איסור הבחנה. אך זה אינו דיש לומר דוקא מה שהוא מצד איסור יבום זהו דמקרי שאינו ראוי להקים אבל כאן מצד איסור יבמה הי' רשאי רק מצד איסור הבחנה וזה שרי. ובזה מיושב מה שהחינוך כתב דגם יבמה אסור ליבם בתוך צ"א ימים משום הבחנה ותמה במעיין החכמ' ובכת"י של דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק ברלין ז"ל על החינוך דיבמה מהראוי שתהי' אסורה משום חשש שמא פוגע באיסור אשת אח שלא במקום מצוה. ולפמ"ש יש לומר דאף במקום שיש רוב שלא ניכר לשליש ימיה א"כ הא דבכה"ג דהרוב מסייע שיהי' מותר ליבם קמ"ל דעכ"פ אינו מובחן ובפרט לפמ"ש האחרונים דבהבחנה בעי בירור ואף רוב לא מועיל ודו"ק היטב: ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית המהרש"א על הרא"ש דלפי דבריו א"כ בספק וסבא בנכסי יבם אמאי חולקין הא נכסי בחזקת סבא קיימי דהוחז' נחלה לאותו שבט ולפמ"ש יש לומר דהנה באמת צריך להבין הא דאמרינן בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם לבתר דפליג יבם בנכסי מיתנא דרב סבר קם דינא ואמאי והא לפי טענת בני יבם שהספק לאו אחוונא הוא א"כ שוב לא זכה היבם בנכסי אחיו כלל ובודאי יכול לחזור ולומר תנו לי פלגא דפליג אבוכון בהדאי ואי אחוונא דידכו אנא הבו לי מנת בהדייכו והיאך שייך קם דינא דהא ממנ"פ לפי טענותם נתגלה שחלוקה בטעות היה שלא מגיע ליבם ע"פ הדין אמנם נראה דלפמ"ש התה"ד סי' שמ"ט דהמוציא מחבירו עליו הראי' וצריך ראיה ולא מועיל רוב רק ראי' ברור' ולכך אין הולכין בממון אחר הרוב ולפ"ז לשון חכמים מרפא שבני יבם טוענים אמת שאת' אחוונא עפ"י רוב וע"כ אבינו יפה נטל חלקו שהי' ראוי להקים אבל לענין שצריך להוציא מידינו מה שכבר חלק בזה צריך ראי' ולכך אמרינן אייתי ראי' דאחוונא את ושקול ועדים אין לו ואף דעכ"פ שייך ממנ"פ לזה אמר קם דינא וכבר נתחזק החלוק' ולכך צריך ראי' להוציא. ובזה י"ל סברת התוס' והרשב"א דבעי שיחלוק כבר הנכסים ובתקפו כהן תמה דהא ממה דתלוי במחלוקת אדמון ורבנן משמע דל"צ חלוק' כלל ולפמ"ש כאן ודאי בעי חלוק' בב"ד כדי שיהי' מקרי הספק מוציא מידם וצריך ראי' אף שהם לפי טענתם בעצמם אומרים שחלוק' בטעות הית'. ובזה מיושב היטב קושית מהרש"א הנ"ל דשם בספק וסבא ששניהם אין מוחזקין שוב לפי טענת הסבא שהספק בר מיתנא עכ"פ מגיע לו חלק בזה מה שהיבם ירש שלא כדין נכסי אבי הספק וא"כ שוב הספק ג"כ יורש ושוב הו"ל שוה בשוה להסבא ויחלוקו דכל שעכ"פ יש לו זכות בנכסי יבם שוב הו"ל חולקין ועיין תוס' שם דעיקר הסברא היא דהספק אין לו זכות כלל וזה לא שייך כאן ודו"ק היטב כי הוא עמוק עמוק. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בספר בית מאיר ס"ס קס"ג שהעיר הער' ראשונ' שלי מ"ש דכל שהוא ספק א"י היבם לירש כלל דאינו ראוי להקים שם ונדחק בזה ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. והנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' פ"ז סי"ב דכל הנשבעין ונוטלין אם יאמר התובע אי אפשי בתקנת חכמים והריני כשאר התובעים וישבע הנתבע היסת שומעין לו ומטעם דיכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים הנה אם נימא דשבוע' הוה ג"כ כמוציא והרי בספק אי חייב שבוע' ויש פלוגתא דרבוותא פטור דיכול לומר קים לי אלמא דדינו כממון ומקרי מוציא ועש"ך שם ס"ק יו"ד ובכנה"ג שם סי' כ"ה בכללי הקים לי א"כ כל דלהוציא לא שייך א"א בתק"ח כמ"ש למעל' בשם תשובת מיימוני ואף אם נימא דכיון שזה יוכל להפך גם ההיסת לא מקרי מוציא גמור מ"מ לטעם השני דכל דלא נתקנ' לטובתו לבד ונתקנ' לטובת חבירו לא שייך אי אפשי בתקנת חכמים א"כ מקום יש בראש לחלק דהיכא דמה"ד אפילו בשבוע' לא היה נוטל בכה"ג יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא מה שנשבע ונוטל עשו לטובתו משא"כ אם מן הדין לא הי' צריך שבוע' כגון פוגם שטרו וחז"ל תקנו להפיס דעתו של בעה"ב וכדומ' א"כ שוב השבוע' נתקנ' לטובת חבירו ובכה"ג שוב לא שייך אי אפשי. ובזה אני אומר דבר נחמד במ"ש רש"י בהכותב גבי סבר רמב"ח למימר שבוע' דאורייתא כתב רש"י ונ"מ דלא מהפכינן ואח"כ במה דאמר רבא אי פיקח הוא כתב רש"י לענין שם דשבוע' דאורייתא צריך שם והקש' המהר"ם מרוטנבערק ובפסקי מהרא"י סי' ל"ב דהא גם כאן נ"מ לענין היפוך דבדרבנן מפכינן ועיין ש"ך שם ס"ק ל"ה ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דהו' שבועת התור' ממש נ"מ לענין היפוך אבל לבתר דמסיק דשבוע' זו כדי להפיס א"כ לא שייך היפוך כלל דל"ש לומר אי אפשר בתקנת חכמים דהא נתקנ' לטובת חבירו ולא שייך אי אפשי ודו"ק היטב כי חריף הוא. שוב ראיתי שז"א דאחר שעוש' אותו שיהיו ש"ד שוב לא יכול להפך אבל על קושית מהרא"י בפסקיו אתי שפיר דהנה הרא"ש כתב דאין נ"מ לענין היפוך דאפילו שבוע' דרבנן א"י להפך בנשבע ונוטל ובפסקי מהרא"י הובא בש"ך ס"ק ל"ה כתב דאכתי נ"מ לענין אם אמר אי אפשי בתקנת חכמים ולפמ"ש אתי שפיר דכאן באמת ל"צ שבוע' רק להפסת דעת ולא שייך אי אפשי בתקנת חכמים דהא נתקן לטובת חבירו ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב באמת מה שלא פירש"י גבי שבועת ע"א הנ"מ לענין היפוך ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך נ"מ לענין היפוך וכמ"ש הרא"ש דבנשבעין ונוטלין לא שייך היפך ואף א"א בתק"ח ל"ש כיון דהוא רק להפסת דעת אבל למעל' בפוגמת יש לומר דנ"מ לענין היפוך והיינו אם אמרה א"א בתק"ח דא"ל דנתקנ' שבוע' לטובת הבעל דזה אינו דבאמת כיון דמפרע לא דייק וא"כ יש לומר דבכה"ג נתקנ' השבוע' לטובתו ובכה"ג שייך לומר א"א בתק"ח ודו"ק. וידעתי כי יש לפקפק ע"ז אבל אחר העיון אפשר ליישב. שוב ראיתי במרדכי הובא בש"ך חו"מ סי' פ"ט ס"ק א' לענין שכיר אי יכול להפך שבועתו שכתב בשם הר"י מגא"ש דיכול להפך ולומר אי אפשי בתקנת חכמים והרי"ף והרמב"ם כתבו דלא יכול להפך דלאו לטובתו של שכיר נתקן אלא לטובת בעה"ב ע"ש ואף דיפ' תמה הש"ך דגוף השבוע' של שכיר דהיינו בנק"ח לא יוכל להפך רק לעשות מנק"ח שבועת היסת ויהי' כשאר תובעים אבל גוף הסברא מבואר דכאן לא שייך א"א בתק"ח דהא לטובתו של בעה"ב נתקן והש"ך לא הרגיש כלל בהסברא ובאמת שלפענ"ד יש ליישב כל קושית הש"ך דגם המרדכי הבין דא"י להפך אותה שבוע' שזה ודאי לא מסתבר ורק שכוונתו שיאמר לו שישבע היסת כשאר תובעין. אך הכוונ' היא דהנה באמת בעה"ב טרוד בפועליו ולפ"ז אם השכיר יאמר לו ישבע שפרע לי בבירור יוכל להיות שלא ירצה בעה"ב לשבע דירא לנפשו דשמא באמת שכח ואז ישלם לו זהו שנחלקו לדעת הר"י מגאש יוכל להפך השבוע' עליו והיינו כשם שהשכיר נשבע בבירור שלא קיבל שכירתו כמו כן יוכל לטעון שישבע בעה"ב בבירור שנתן לו שכרו אבל באמת אם ירצה הבעה"ב לשבע ישבע רק היסת וזה למד ממ"ש הסמ"ג בשם הר"י מגאש שאם יאמר אי אפשי בתקנת חכמים שומעין לו ויצטרך הבעה"ב לשבע היסת וע"ז כתב המהר"ם שא"י להשביעו דהא נתקנ' לטובת בעה"ב ולא שייך א"א בתק"ח אבל אם השכיר יאמר השבע לי שאינך יודע זה יוכל להשביעו ובזה נראין דברי ר"י מגאש ולפענ"ד זה כוון אמת בדברי המרדכי דוק ותשכח ומצאתי בכנה"ג בהגהת הטור אות ד' בסי' ק"ב שכתב מעצמו דלא שייך לומר א"א בתק"ח רק להחזיק ולא להוציא ומהתימ' שנעלם מהמאסף הגדול שמוזכר בקדמונים סברא זו ועיין במרדכי פי"ג דכתובות שהמהר"ם שם הקש' קושיא זו ותרצ' כן: