שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ז (ה׳)

אך נראה דבשלמא כשתובע ממנו ממנ"פ דרכי גבך הוא וא"כ ל"ש שנתן לזה חזקת ממון דממנ"פ חד דרך צריך ליתן לו ואין לו חזקת ממון ועדיף ממ"ש הש"ך סי' צ"א דכל דחייב לאחד מהם לא שייך חזקת ממון מכ"ש בזה דאזדא חזקת ממון דממנ"פ דרכי גבך אבל הכא אטו מגיע לו מהם דבר רק שהוא תובע שהוא יורש של אחד מהם אם של זה או של זה אבל להם יש בודאי חזקת יורשים וחזקת ממון ירושה שלהם בודאי והוא לא ידע מהיכן בא ולא שייך דאתרע חזקת ממונם בשביל ספק שלו שלא ידע מכח מי בא לירש וז"ב. ובזה מיושב דברי הרשב"א בחידושיו לב"ק ס"פ המניח שכתב דגבי שני תמין לא מצי מדחי לי' ולומר אייתי ראיה הי' מיני' מזקי לך ואשלם לך דיכול לומר ממנ"פ נזקי גבך הוא וכדאמרו גבי דרך וע"ז שאל אותי עלם משכיל מפה הא כאן כיון דלא ידע בשביל מה בא לקחת לא שייך ממנ"פ נזקי גבך ודמי לספק ובני יבם ולפמ"ש א"ש דשם המזיק ממנ"פ אין לו חזקת ממון דעכ"פ צריך ליתן אחד להניזק ונזקו גבי' הוא ולא שייך חזקת ממון דהא תובע לזה שנזקו גבי' הוא דאף דהחיוב על התם מגופו אבל הגוף הוא אצל המזיק והמזיק נתחייב לתת לו גוף אחד משא"כ בספק ובני יבם אין החיוב על בני היבם רק שהוא יכול לירש ואומר ירושה שלי כאן אבל לא מדחי להו שירושה גביהם הוא ודו"ק היטב: והנה במ"ש למעלה בשם שו"ת מיימוני לספר קנין דלא שייך אי אפשר בתקנת חכמים כ"א להחזיק ולא להוציא בזה יש לסתור דברי התומים סי' פ"ו ס"ק ה' ולא נפניתי כעת לעיין: ודרך אגב אמרתי לציין מה שנחלקו התה"ד סי' ש"י וברמ"א סי' רס"ח דדוקא בנפסק הדין בב"ד הוא דשייך לומר קם דינא והש"ך שם נחלק עליו ורמז לספרו תקפו כהן ששם נחלק עליו דאין לחלק בין נפסק הדין או לא רק בין תרי גברי לאחד ע"ש ובתומים בקונטרס הספיקות ובקונטרס הספיקות לאחי הקצוה"ח ז"ל סי' י"ב ואני מצאתי בחידושי רמב"ן וריטב"א בקידושין דף ס"ה גבי שנים שבאו ממדה"י ואשה עמהם וזה אומר חבילה שלי שכתבו בהדיא דדוקא כשנפסק בב"ד הוא דשייך קם דינא ע"ש ומהתימה שכלם לא זכרו זאת. ועיין ברי"ף פרק הכותב במ"ש דהנ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן לענין הפוכי שבועה הוא דוקא מנתבע לגבי תובע אבל תובע לגבי נתבע ל"ש זאת דיכול הנתבע לומר אי ניחא לך לשבע ולשקול שקול בשבועה ואי לאו אנא לא אשתבע דאף דהוא לטובתו הוה כאומר אי אפשי בתקנת חכמים ולפמ"ש לא שייך זאת דהא אין השבועה לתקנתו דהא אדרבא חז"ל תקנו דהתובע ישבע ויטול אף שמה"ת פטור הלה בשבועה מ"מ לא שייך לומר לטובתו נתקן ואולי כיון דמה"ת פטור בשבועה שייך לומר אי אפשי בתקנת התורה אבל עדן צ"ע דלא מצינו רק אי אפשי בתק"ח ולא בשבועת התורה וגם הך שבועה דתובע לנתבע אינו רק שבועת המשנה והרי חז"ל לא תקנו רק שישבע התובע ועיין ש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק למ"ד שחולק ג"כ על סברת הרי"ף והרא"ש בזה אבל מנתבע לתובע בודאי צ"ע דיש לומר להיפך כיון דחז"ל תקנו שישבע ויפטר לא שייך לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא יש לומר דנתקנה לטובתו של התובע ותלוי אם מה"ת לא הי' צריך לשבע כלל ולפטור ורק דרבנן תקנו לו שבועה לא שייך אי אפשי בתקנת חכמים ואם מה"ת היה נוטל בלא שבועה רק דחז"ל תקנו לפטור בשבועה יכול לומר אי אפשר אבל כמעט דלא משכחת הדין דמה"ת יטול הלה בלי שבועה ומדרבנן נשבע הלה ונפטר וע"כ צ"ע: ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הב"י בחו"מ סי' קצ"ח דאם התנה שיקנה במעות קנה כמו בפריש דאקנה בכספא אף דכותבין שטר קנה וה"ה בזה והש"ך תמה עליו דכאן הוה תק"ח ובאמת שלפמ"ש הא הלוקח בודאי יוכל לומר א"א בתקנ"ח דהא לטובתו נתקן ועיין מח"א הלכות קנין מעות סי' א' ומכ"ש כשהתנו שניהם אך לפמ"ש הריב"א דלא שייך אי אפשי בתקנת חכמים רק היכא דהוא מוחזק לפ"ז כל דחז"ל עקרו להקנין א"כ עדן המוכר מוחזק ויש לו חזקת מרא קמא וא"כ לא יוכל לומר אי אפשי בתקנת חכמים להוציא עי"ז והמוכר אף שהוא מוחזק א"י לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא לא לטובתו נתקן רק לטובת הלוקח. אמנם נראה בגוף דברי הש"ך דהיאך יכול להתנות על תק"ח.