שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ז (ד׳)

ובזה מיושב גם מ"ש בטוש"ע סי' קי"ח סעיף ב' דב"ח טורף מלוקח ראשון וכתב הסמ"ע דלא שייך אי שתקת דיכול לומר לכי תהדר דאין לו ריווח בחזרתו וע"ז הקשה הש"ך ממה שמשיג הטור על הרמב"ם בסוף הסימן ע"ש ולפמ"ש לק"מ דשם מיירי דהלוקח שני קנה מהלוקח ראשון וכתב ללוקח ראשון דין ודברים אין לי שפיר מ"ל מהדרנא שטרא למרי' דהלוקח ראשון לא אכפת לי' מה שאין כן כאן דהמוכר הראשון ניחא לי' כדי שלא ינעול דלת ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בשם הריב"א בשו"ת מיימוני לספר משפטים דלא שייך לומר אי אפשי בתקנת חכמים כ"א כשבא להחזיק ולא כשבא להוציא (ועיין תומים סי' ל"א ס"ק ה' בסופו דכ"כ מדעתא דנפשי') בזה מיושב היטב מה שהקשה הב"ש סי' קס"ח ס"ק ג' בהא דאין היבם רשאי למכור בנכסים שלא הי' ירושה כיון דלטובתו נתקן שלא יצטרך לתת לה כתובה למה לא יוכל לומר לא ניחא לי בתקנתא (ועיין במהרש"א בדף פ"א ד"ה פרוצה שהרגיש בזה) ולפמ"ש אתי שפיר כיון דבא לירש הנכסים וחז"ל תקנו שהנכסים אינם בחזקתו א"כ לא שייך אי אפשי בתקנת חז"ל כל שהא בא להוציא מידם וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דאמרו בכתובות דף פ' ע"ב דלא משתמיט תנא לאחמור שתי חומרות בכתובה כר"נ וכר"מ ולכאורה מה זו סברא מה נ"מ בחומרא אחת או בשנים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור דאמאי לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי והא שם כיון דהוא חייב לאחיו א"כ הוה מוחזק שוב יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ובפרט אם נימא דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה דעכ"פ מוחזק חשוב וצריך לומר כיון דשייך שעבודא דר"נ וא"כ מוציאין מזה ונותנין להמלוה הראשון א"כ לא מקרי מוחזק לגבי אלמנה כיון דחשוב כאילו משועבד להאלמנה ולא שייך לומר לא ניחא לי בתקנה דהא הוא הוה כדי להוציא השיעבוד מאת האלמנה וזה א"א ולפ"ז כיון דמטלטלי באמת אינו משועבד לכתובה א"כ להחמיר שמטלטלי משועבד לכתובה וחשוב כאילו בא להוציא משום שעבוד דר"נ בזה מקילין בכתובה דאינו אלים כ"כ השעבוד וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' מהך דמי שמת והיו לו פקדון ביד אחד דנותנין לכושל שבהם והיינו אשה והא גם שם הוה תרי חומרי ולפמ"ש אתי שפיר דשם שאין היורשין מוחזקין פשיטא דמחמירין שתי חומרות ג"כ משא"כ כאן דיש לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ועכ"פ מוציא לא חשיב כל דהוה מטלטלין דלא משתעבדי לכתובה ואף לר"מ עכ"פ להחשיב כאילו מוחזק לא אמרינן וז"ב ועיין בב"ש ס"ק ה' ולפמ"ש יש להאריך ואכ"מ. ובזה יש לומר דביבם ואח"כ חילק דעכ"פ זכה בנכסיו לפירות שוב הוה הנכסים בחזקתו שוב יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ובש"ס אמרו שם דאין חילוק בין יבם ואח"כ חילק לבין חילק ואח"כ יבם מיהו לפ"ז שוב יש לומר דכל שבידו ליבמה שוב לא מקרי דבר שלב"ל דהא אח"כ יכול לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ובכ"ז צ"ע בש"ס ופוסקים שם ואכ"מ ודו"ק: ודרך אגב אזכור מה דק"ל ביבמות דף צ"ט דאמרו ס"ל כר"מ דמטלטלי משתעבדי לכתובה ואבע"א דעבדא כמקרקעי וקשה לפי שיטת הרא"ש דבדאורייתא עבדא דין מקרקעי יש לו ובדרבנן דין מטלטלין יש להם וא"כ שם דמוקי כר"מ ור"מ ס"ל דכתובה דאורייתא וא"כ עבדא כמקרקעי דמי ועיין בש"ך סי' ל"ט ואולי לפי שלא סמכא דעתא באשה לכך אף בדאורייתא לא הוה כקרקע לענין כתובה ועיין תוס' שם ועדיין צ"ע: והנה בהא דאמרו ביבמות דף ל"ח דלימא דפליגי בפלוגתא דאדמון ורבנן ודחי דראב"א מצי סבר אפילו כאדמון ע"כ לא אמר אדמון התם אלא משום דא"ל ממנ"פ דרכי גבך הוא אבל הכא מי איכא למימר הכי ופירש"י דלא ידע מה תבע מיניה ולכאורה צריך ביאור דסוף סוף ממנ"פ תובע ממנו אם בנכסי יבם אם בנכסי מיתנא.