שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ה (ח׳)

מ"ש ע"פ דברי המהרי"ו הובא בש"ך חו"מ סי' ר"ז כבר כתבתי על הגליון שם שהש"ך לא זכר שהד"מ ביו"ד סי' רל"ט הביאו וכתב שבמרדכי לא משמע כן וביארתי הדברים בחבורי יד שאול הנדפס בסי' הנ"ל ע"ש ומ"ש דמהר"מ מינץ בתשובה פסק דספק בת"כ אמרינן דהוא לקולא ויד בעהש"ט על התחתונה עיין בכנה"ג סי' מ"ב בהגהת ב"י אות ט"ז שהביא דברי המהר"ם מינץ הנ"ל ותמה עליו דספק ת"כ להחמיר ורק דהבע"ד יחוש לעצמו והב"ד אין יכולין לכופו ומ"ש מעלתו שחשש שמא זה ישבע בשקר כיון שאמר שהוא פקוח נפש הנה לחנם חרד דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ובלי ספק אם ישבע ישבע באמת וכל מה שאומר אדם חוץ לב"ד בדרך שיחה מידי מששא אית בי' וע"כ הדין ברור לפענ"ד שהם יחזירו השט"ט להרב ואם ישבע זה יתנו לו השט"ט ואם לא ישבע יגבה הלה חובו אבל השט"ט שיהי' קנס על קיום הפסק אני חושש שמא היא אסמכתא בעלמא ואתם בפנים ואני מבחוץ ויעיינו היטב שלא יהי' עוות הדין. והנה יום ב' סליחות הגיעני תשובה ע"ז מר"ב הנ"ל וזה אשר השבתי מכתבו הגיעני כמו רגע ומפני כי ראיתי כי עוד הדין תלוי ברפיון אמרתי להשיבו תיכף אף כי ברכי כשלו מצום והימים ימי תפלה ותחנונים ואשר ישים ד' בפי אותו אשמור לדבר הנה על מ"ש במכתבי הראשון כי שייך בזה דין אסמכתא כתב מעלתו שנעשה שלא בדרך אסמכתא. והנה אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות והפרט העיקר בדין שכח להזכיר. אך לפענ"ד גם לפמ"ש כעת שעשה שייך אסמכתא. והנה מעלתו כ' שעשו כך שקבלו בקגא"ס שמקנה מעכשיו גוף השט"ט לצד השני ובאם יקיים הפסק יחזיר השט"ט ומחויב הצד השני ליתן לו במתנה ובזה כתב כי לא שייך דין אסמכתא כמבואר בחו"מ סי' ר"ז סי"ז כי אמרו שיזכה בגוף החפץ ולא שייך אסמכתא ואפי' דרך קנס. והנה אמת נכון הדבר דבזה לא שייך דין אסמכתא אך כ"ז דוקא כשעושין שדוכין או שום דבר אחר ובעת ההיא רוצים לגמור הדבר ורוצה להתחייב בהחלט רק שאם יחזור בו אח"כ יזכה בגוף החפץ ושפיר לא שייך אסמכתא דהא כעת רוצה להקנות לו גוף החפץ בהחלט ומה בכך שאח"כ חוזר בו מכל מקום הרי הקנהו במעכשיו ואף שיכול להיות שאם היה יודע שיחזור בו לא הי' רוצה להקנות לו מה בכך מכל מקום אנו דנין על אותה שעה שהקנה לו ואז הקנהו לו מרצון לבו ובהחלט כי חשב שיתקיים השדוכים והמו"מ ולא שייך אסמכתא משא"כ כאן גם בשעה שהקנה לו השט"ט הרי פשיטא שלא רצה להקנות לו השט"ט חנם רק שיהי' על קיום הפסק וקיום הפסק הוה אסמכתא שהוא חשב שיוכל לקיים ובשלמא בשידוכין ומו"מ וכדומה שמניחין קיומין לבטחון הרי בעת ההיא בודאי רצו בדבר והקנה לו בהחלט כי חשבו שיגמרו השידוכין והמו"מ כחפץ לבבם ואף שאירע אח"כ שלא נגמר כאשר חשבו אבל אז בעת הקנאה גמרו בלבם שיהיה כן וכן ארחות המו"מ או השידוכין א"כ הקנה לו בהחלט במעכשיו אבל כאן גם בעת שהקנה לו אטו עשה אתו מו"מ או שידוך שירצה להקנות לו שט"ט שלו רק שהי' להם טו"ת ורצו שלא יחזרו מהפסק וע"כ נתנו קיומים לבטחון שיקיימו הפסק וא"כ מה בצע שעשו על אופן שיהי' מועיל ולא שייך אסמכתא אבל מ"מ לא בלשון הוא תלוי רק באופן שיגמור בלבו להקנות לו מעכשיו בהחלט וכאן לא הקנה לו רק שיהיה לקיום הפסק וכיון שחשב שהוא יזכה בדין א"כ כל שהיה בדרך אסמכתא ל"מ והמעיין במקור הדין בתוס' ורא"ש פ"ק דקידושין דף ח' גבי מנה אין כאן וברמב"ם פי"א ממכירה ימצא הדברים מבוארים שהם לא מיירי רק בדבר החלט ועיין ברמב"ם פ"ז מסנהדרין הלכה יו"ד מי שקנו מידו שאם לא יבא ליום פלוני וכו' היינו שם שכבר נפסק הדין רק שהקיום הי' שישבעו ביום פלוני אבל הדין כבר נפסק ושייך לומר דמעכשיו מבטל אסמכתא אבל כל שלא הי' הדין נפסק מה מועיל לשון מעכשיו ולא הלשון מבטל אסמכתא רק גמר בלבו ודעתו בעינן וכאן לא הי' כן והדבר דומה לפענ"ד למ"ש הרשב"א שבדרך קנס ל"מ ורמזתי ע"ז במכתבי הראשון ומעלתו כתב ששם לא הי' במעכשיו ממש רק בדרך אם ואף דאם הוה כמעכשיו מ"מ בדרך קנס ל"מ ובאמת שיפה כתב בזה וא"צ לאריכות ובשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף קמ"ט מבואר כן. אמנם טעמו של הרשב"א דכל שהוא בדרך קנס אף שאמר לשון אם והוה כמעכשיו הרי לא רצה להקנות רק באם שיהיה כן דמ"מ לא רצה להתחייב מעכשיו ממש וכמו כן כאן אף שאמר מעכשיו הרי גלוי וידוע שלא רצה להקנות לו מעכשיו השט"ט חנם על לא דבר רק כוונתו שיתקיים הפס"ד והרי חשב שהפס"ד יהי' כדבריו וא"כ יחזירו לו השט"ט או באופן שיוכל לקיים הפסק והוה אסמכתא ועיין בב"י סי' ר"ז מחודש מ"ו מ"ש בשנים שנתעצמו לקיים כל מה שיגזרו הבונים וכתב הרשב"א הרבה טעמים לבטל האסמכתא ואח"כ מסיק דבשטר הוא מעכשיו דזמנו של שטר מוכיח וקשה ת"ל דהוה מעכשיו ממש ול"ל כל הטעמים וע"כ דכל שתלה כפי מה שיאמרו האומנים א"כ לא נתברר הדבר ואף דמסיק שם דהוה מעכשיו היינו שם דהאומנים לא יצטרכו לחדש דינים וסברות רק כפי מבינות שלהם בענין הבנין ולא שייך אסמכתא כלל כ"כ אבל בדיינים שתלוי באובנתא דלבא ויוכלו לחדש דינים וסברות פשיטא דהוה אסמכתא גמורה וגם בשידוכים ומו"מ אם הי' מתחייבים עצמם במעכשיו ותלו עצמם כמו שיאמרו אנשים אחרים הי' ג"כ אסמכתא לע"ד. ומ"ש דל"ש להתיר השבועה לפי שלא נשבע ע"ד עצמו רק לפי מה שאמר הרב ומחל לו השט"ט כ"ז שישבע בשבוע שניה ועי"ז כתב מעלתו דכאן הרי באמת הרב הי' מחוייב להחזיר לו ורק שנתן לו ת"כ שיחזור בשבוע שניה אם ישבע א"כ הוה כמחייב עצמו בדבר חדש ובשבועה שיכול לשאל על שבועתו. הנה ל"ד דמחייב בדבר חדש ודאי דיכול לתשול על שבועתו אבל כאן הא באמת הרב הי' יכול להחזיר ובחמלתו על זה בקש מהלה עד שנתן לו ת"כ שיחזיר השט"ט כ"ז שישבע א"כ הוה כויתר לו השט"ט אם ישבע ופשיטא דא"י לשאל על שבועתו וגם מ"ש בראשונה דהד"מ חולק על המהרי"ו וכתב דמדברי המרדכי לא משמע כן וע"ז כתב דעיין במרדכי והדין עם מהרי"ו. הנה לא די שלא הבין דברי הר"מ אלא שהכריע כנגדו וכאלו חברותא נמי איכא ומאד חרה אפי כי מעלתו כתב שהמרדכי כתב שיש שני מיני ת"כ אחד כריתת ברית ואחד בדרך שבועה וע"ז כתב המרדכי דאם תולה בדעתו הוה כריתת ברית ואם אינו תולה בדעתו הוה שבועה והמהרי"ו הבין בזה דכל שאינו ת"כ לחבירו הוה רק כריתת ברית בלבד והנה באמת המעיין במרדכי ימצא שנסתפק אי ת"כ הוה רק כריתות ברית בלבד או דהוה שבועה וע"ז מסיק דכל שניכר שעשאו בדרך שבועה הוה שבועה והיינו כשלא תלה בדעתו וא"כ כל שניכר דעשה דרך שבועה אין חילוק בין תולה בדעת עצמו או לא: