שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ה (ד׳)

והנה בערב בדבר שאינו קצוב מבואר בסי' קל"א סי"ג שני דיעות אי מועיל והסמ"ע כתב דאף להחולקים על רבינו וס"ל דאף דבר שאינו קצוב יכול לחייב עצמו ולהשתעבד מכל מקום בערב יש לומר דמודים דבערב בעצמותו אסמכתא וגם מצורף דבר שא"ק דהוה אסמכתא ג"כ ובצירוף שתיהן הוה אסמכתא ול"ק. וראיתי בשו"ת בית יעקב סי' קט"ז שחידש לפ"ז באחד שאמר לחבירו לך וקנה סחורה מיד פלוני ואני אתן לך מעות דיכולין שניהם לחזור בם המשלח והשליח ואף דמבואר בסימן קפ"ג דנתחייב לתת לו מעות היינו משום דהוה ערב שעפ"י דיבורו הלך זה וקנה אבל זה דוקא כשא"ל בכך וכך ופרט לו הסכום אבל בלא פרט לו הסכום הו"ל ערב בדבר שאינו קצוב וא"כ לא נעשה ערב ויכול המשלח לחזור וה"ה השליח דכל דזה לא נעשה ערב ויכול לחזור גם השליח לא נעשה שליח ע"ש שהאריך בזה ומסיק כן לדינא. ולפי שהדבר שכיח ומצוי ופוסקין בכל ב"ד שבישראל דנתחייב ובכ"מ בלי ספק א"י לפרוט לו הסכום דאטו יודע כמה יש ובכמה יקנה ע"כ נתתי אל לבי וראיתי שז"א. והנה אם נימא כמ"ש המהר"ם דיביטין הובא במלמ"ל פ"ח מזכי' ומתנה ה"ב דבש"מ דקונה באמירה דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין אף דבר שא"ק זוכה ע"י מתנת שכ"מ וכ"כ בפ"מ ומה שהקשה המלמ"ל ע"ז כבר כתבתי בתשובה אחת לענין מתנת שכ"מ בחובות של עכו"ם להסוברים דברי מהר"ם דיביטין והפ"מ ולבאר כוונתם דכל שקונה באמירה לא שייך אסמכתא ודבר שאינו קצוב. ותדע דהרי גבי דברים הנקנים באמירה כתב הרמב"ם בהדיא דקונה באמירה ולכך בפוסק לזון את בת אשתו נתחייב אף בדבר שאינו קצוב א"נ לפי מה דמבואר בחו"מ סי' קע"ו ס"ג בהג"ה דכל מה שמתנים נקנה באמירה בעלמא ומטעם דגמרו ומקני אהדדי וה"ה בכל השותפין וכמ"ש הש"ך שם ס"ק יו"ד ולא נקט אומנים רק בשביל רבותא דהו"ל דבר שלבל"ע וא"כ כל דנקנה באמירה בעלמא דזה גמר להקנות לו חלק דאנא בפרוטה ואת ברגלא וא"כ פשיטא דאף דבר שאינו קצוב חייב ובלא"ה כבר כתב בפ"מ ח"ב סי' למ"ד והמהרש"ך דדוקא בחנם שייך דבר שאינו קצוב לא נשתעבד אבל כל שעושה במחיר כסף לא שייך דבר שאינו קצוב ועיין פי"א ממכירה וא"כ גם כאן דאגב דרצה לקנות גמר ומקני גם דבר שאינו קצוב מועיל וגם הדבר דומה למ"ש המהרי"ט חלק חו"מ סי' ק"ג דמוכר שכתב לקונה לפרוע כל מה שיוצא בבתים שליחותי' קעביד בכל מה שיבנה ויסתור וסומך על אמונתו שמרשהו בכך ואף בדבר שאינו קצוב חייב וא"כ מכ"ש כאן דשליחותי' קעביד בכל אופן שיקנה דסמך עליו שיקנה כפי מה שיוכל ולא שייך כאן דבר שאינו קצוב וגם הדבר בעצמותו יש לו קצבה רק דהוא לא ידע כמה הוה כמ"ש הגידולי תרומה לענין אם כבר עלתה מצודתו אלא שלא נודע כמה העלתה דמקרי דבר קצוב א"כ ה"ה בזה כיון דנודע דרך התגרים בכמה קונים ובאיזה סך הוה כדבר שיש לו קצבה ואף אם נאמר דאין קצבה כל כמה דלא שם ומדד ופסק אפ"ה לא שייך בזה דבר שאינו קצוב דממנ"פ על סך המקח בכמה יקנה כל ככר צמר וכדומה עכ"פ יש לנו קצבה כדרך התגרים וכמה יקנה ג"כ יש לו קצבה שהרי אמר לו שיקנה כל מה שיש בידו סחורה והרי שם נודע כמה יש שם וגם גוף הקניה לא שייך דבר שאינו קצוב רק מה שמתחייב לתת לו מעות פשיטא דעכ"פ נותן מעות בעד סחורה ובכה"ג הוה כנותן במחיר וכבר כתבתי בשם הפ"מ ומוהרש"ח דלא שייך דבר שאינו קצוב וז"ב כשמש. הארכתי בזה להוציא מלב הרואה הדברים כתובים על ספר גדול בדורו והוא כתבו בדרך פשוט ולפענ"ד הדברים נכונים ת"ל כמ"ש ועיין בש"ע סי' קכ"ט ס"ח בהג"ה דמבואר דאם שאל חפץ מחבירו וא"ל אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך כך וכך דמים והעמיד ערב בעד דמים אף שלגבי השואל הוה אסמכתא ופטור הערב חייב לשלם וביאר הסמ"ע דאף דאין נפרעין מן הערב תחלה מ"מ שאני כאן דמתחלה נתחייב במה שלא נתחייב השואל ע"ש ובש"ך חולק ע"ז וכתבתי בגליון דבשו"ת ב"ח הישנות סי' ל"ז חולק ג"כ על הש"ע מהך קושיא דהש"ך ועיין מלמ"ל פכ"ה ממלוה שהרגיש ג"כ בקושיא זו וישבה בחילוק נכון וכפי הנראה גם הסמ"ע כוון לזה ובתשובה כתבתי ראיה נכונה להרשב"א והש"ע ואעתיק כאן דהנה בהך דמכירת שטרות דיכול למחול כתב ר"ת הטעם דשני שעבודים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסי דהוא מתורת ערבות ושעבוד הגוף א"י למכור ולפ"ז כל שנמחל שעבוד הגוף ממילא נפקע שעבוד נכסי דאינו רק מתורת ערב ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה טעמו של הראב"ד והרשב"א החזיק על ידו דאם כתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דקני ולא יכול למחול ומדמה לה להך דאמרו במעמד שלשתן דנעשה כמאן דא"ל משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דא"י למחול וברא"ש פרק הכותב סי' יו"ד דחה דבריו דאף דנימא דבמעמד שלשתן א"י למחול ש"ה דכיון דעמדו שלשתן ביחד מחל המלוה ללוה שעבוד גופו ונשאר השעבוד נכסי להלה שזיכה לו משא"כ במוכר דשיעבוד הגוף אינו רוצה שישתעבד לשניהם וא"כ שוב נשאר שעבוד הגוף להמלוה וכל שמחל נפקע שעבוד נכסי ע"ש ולפמ"ש י"ל דאדרבא כיון דאינו רוצה להשתעבד הגוף לשניהם א"כ כשכתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך א"כ נשתעבד לראשון הגוף והנכסים ולהשני רק שעבוד נכסי וכיון דמתחלה נשתעבד בנכסי דהוא מתורת ערב א"כ נתחייב הערב דהיינו שעבוד נכסי במקום שלא התחיל שעבוד הגוף דלשני לא רצה שישתעבד הגוף שוב ל"מ מחילה של זה דמה בכך שנפקע שעבוד הגוף הא השעבוד נכסי דהוא מתורת ערב נתחייב מתחלה במקום שלא נשתעבד הגוף ובכה"ג כתב הרשב"א דמשתעבד הערב וז"ב כשמש ול"ק קושית הרא"ש ובזה מיושב היטב מה שנדחק הרמב"ן דאמאי במעמד שלשתן אמרינן דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ואמאי במכירת שטרות לא נימא דהו"ל כא"ל משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתיך ויתבטל המחילה וע"ז תמך הש"ך בסי' ס"ו ס"ק פ"ז כל יתידותיו. ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא במעמד שלשתן דהו"ל כאלו מחל המלוה להלוה שיעבוד הגוף וא"כ שוב הו"ל כאומר לו דמה אכפת לי' לזה שמשתעבד לזה או לזה אבל בכל מכירת שטרות דשיעבוד הגוף א"י למכור ורק שעבוד נכסי וא"כ באמת שעבוד נכסי בלי שעבוד הגוף שיתחייב עצמו דאף שיפקע שעבוד הגוף יהיו שעבוד נכסי זה לא אמרינן דהו"ל כאילו אמר ופשיטא דעכ"פ בעי אמירה שיתחייב בזה ויכתוב לו כן בפירוש דהרי גוף דברי הרשב"א חידוש הוא מכ"ש דלא נימא דהו"ל כאלו שעבד עצמו ודו"ק היטב: ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשו דא"כ בהך דחובל דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה וכן בהך דב"מ דף כ' דאמר ש"מ איתא לדשמואל אמאי לא ניחוש שמא כתב לה משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתיך ועיין בש"ך שם ס"ק פ"ח ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דלא מועיל מחילה כשכתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתיך משום דשעבוד נכסי הן מתורת ערב והרי נתחייב אף במקום דלא התחיל שעבוד הגוף כלל. ולפ"ז זה בכל השטרות אבל כתובה דלא ניתנה לגבות מחיים ולא התחיל שעבוד הגוף כלל רק בזמן הגבייה וא"כ כל שמחלה ופקע שעבוד הגוף ממילא נפקע שעבוד הנכסים דלא שייך לומר דנתחייב אף במקום שלא חל שעבוד הגוף דזה אינו דשיעבוד הגוף והנכסי לא התחיל רק בעת הגבייה ואז כבר מחלה לו ונפקע לגמרי וז"ב. ובאמת לשיטת הריטב"א בקידושין דף מ"ח דבאמת הלוה רוצה להשתעבד לשניהם שעבוד הגוף רק דכל שמוחל שעבוד הגוף לא רצה להשתעבד להשני ע"ש וא"כ נסתר כל הענין אבל באמת אנן לא קי"ל כמ"ש הריטב"א וכמ"ש בתומים ס"ק מ"ג דהרי הרא"ש ביאר בהדיא דאין רוצה שישתעבד הגוף לשניהם. ובזה לא הבנתי מה שנסתייע הש"ך בסעיף ל"ז לענין גר שמת מדברי הריטב"א אלו ולפמ"ש זהו שיטה אחרת ואנן לא קי"ל כן וכמ"ש בתומים הנ"ל ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי הרמ"א שכתב בסי' ס"ו ס"א בהג"ה דאם כתב בשטר ולכל מי שמוציאו נקנה במסירה בלי כתיבה והש"ך האריך לתמוה בזה ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם דצריך כתיבה ומסירה הוא משום דמכירות שטרות אינו רק מילי והיינו משום דשעבוד הגוף א"י למכור ולפי"ז כיון שכתב ולכל מי שמוציאו א"כ השיעבוד נכסי בעצמו חזק דמשתעבד אף במקום דלא נשתעבד הגוף לכך א"צ כתיבה ומסירה. ובזה יש ליישב קושית הש"ך דא"כ למה לא יועיל מחילה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לשיטת הפוסקים דאם כתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דיכול למחול והיינו דס"ל דמ"מ כשמחל שעבוד הגוף נפקע שעבוד נכסי ואפשר דס"ל כמ"ש הריטב"א הנ"ל וא"כ שוב שפיר דיכול למחול ומכל מקום א"צ כתיבה ומסירה ועיין בסמ"ע ס"ק ס"ד שכתב באמת דאף דיכול למחול מכל מקום א"צ כתיבה ומסירה כמ"ש הרמ"א סוף ס"א וכוון להך דתה"ד ורמ"א הנ"ל ובש"ך חולק בסי' פ"ח ולפמ"ש אתי שפיר ודוק היטב כי הוא ענין נחמד: אחר זמן רב מצאתי בב"י סי' קכ"ט מחודש ד' שהביא בשם המשרים דהנותן מעות למחצית שכר ועושה ערב בשבח אע"ג דלאו מידי חסרי' כיון דלא מצוה עביד משתעבד בלא קנין ובכנה"ג שם אות י"ט בהגהת ב"י הקשה דהא השבח אין קצוב כמה יהי' ואיך מועיל ערב בדבר שאינו קצוב דבודאי הוה אסמכתא ע"ש. ולפמ"ש למעלה יש ליישב דל"ש כאן דבר שאינו קצוב.