שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ד (י״ט)

והנה בשנת תרט"ז מחרת יוה"כ הגיעני מכתב מנייטרא מהרב מו"ה עקיבא קליין ני' במה שאירע שם איש גביר שהיה לו בנים ובנות גדולות וקטנות וזה שלש שנים שהשיא בת אחת למופלג י"ש מרבים ושוקד על דלתי התורה ופתאום מת הגביר הנ"ל והנה החתן הלז אין לו שום שטר לא ח"ז ולא ז"ש על חותנו ז"ל כי המעשה הי' כך שנאמן הקהלה כתב בשעת החתונה כנהוג שח"ז על שש אלף זהובים והחתן ואביו לא רצו לקבלו ובקשו מאבי הכלה שיתן שטר ז"ש והיו קצת קטטה ביניהם ונתרצה אבי הכלה ואמר בפה מלא שיתן לחתנו שטר ש"ז ולא עלה על דעתו כלל שיפחות להחתן מא' מבניו רק מטעמים הכמוסים אין יכול ליתן לו כעת והטעמים הכמוסים אמר בנו הגדול של המנוח שהיה בוש בפני בניו ועל דברים אלו עמדו ונתרצו החתן ואביו ונעשה החתונה וכעת מת פתאום חמיו ז"ל בלא צוואה ובלי דבר ולא נמצא בכתבים שלו רק אותו שח"ז הנכתב בהעת החופה אשר לא רצו לקבלו החתן ואביו מיד המחותן והניחו ביד המחותן וכעת החתן טוען שיתנו לו שטר ז"ש. והנה מעלתו מצד שהחתן הוא ת"ח צדד להפך בזכותו והנה רצה לומר דאף שלא נכתב לו שטר מכל מקום הן הן הדברים הנקנים באמירה כיון דבשעת החופה אמר בפירוש שרוצה ליתן לו שטר ז"ש א"כ נקנה באמירה וע"ז דחה דשאני כאן דהצדדים לא נתרצו רק ע"י שטר א"כ לא רצו שיקנו מצד הפסיקה ולא קנו וכתב מעלתו שכמדומה שכ"כ הריב"ש ונזכר בנוב"י רק שאינו זוכר המקום. הנה אמת נכון הדבר שזכרונו לא כזב לו וכן הוא בריב"ש סי' שמ"ה ובנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ה כ"כ חתנו הגאון ז"ל ואף שהוא השיב ע"ז יעו"ש מלבד שדבריו דחוקים כמבואר למעיין שבתחלה לא היו לפניו ספר הריב"ש ואח"כ נדחק להעמיד דבריו יעו"ש אף גם דכל התירוצים שלו אינו רק בנידון דידי' שיש לומר שהקנין בא ליפות כחו כמ"ש הריב"ש ג"כ דלכך בקנו מידו גובה ממשעבדי בדברים שלא נתנו לכתוב ולא אמרינן מדקנו מידו גלי דעתי' דלא ניחא לי' לקנות ע"י האמירה משום דהקנין בא ליפות כחו שיהיה נקנה ממשעבדי ע"ש ולפ"ז זהו כשהי' אמיר' וגם קנין אבל כאן שהבטיח ליתן לו ולא כתב שטר וא"כ הרי החתן ואביו לא רצו לקנות ע"י הפסיקה רק במה שהבטיח ליתן שטר והרי לא נתן עדיין וא"כ במה קנו ואף שהאמירה שנית ג"כ הוה פסיקה הרי אמר שיתן שטר והרי לא רצו לקנות עד שיכתוב וא"כ כל שלא כתבו לא קנה וז"ב וגם הנוב"י לא כ' רק כמסתפק שמא לא בטל קנין האמיר' וגם שמואל בש"ס במתנת שכ"מ לא בטל לגמרי רק כמסתפק וא"כ לו יהא שיהיה ספק ובמה יוציא מיד היתומים ובנדון הנוב"י היו הרבה ספיקות וכתב דס"ס עדיף מרוב אבל בנ"ד לא שייך זאת ובלא"ה תמהני דאף אם נימא דלא כהריב"ש מכל מקום כאן לא שייך מלתא דר"ג דכל הטעם הוא משום דבהאי הנאה דקא מתחתנו אהדדי גמרי ומקני והרי אינו רק אומדנא בלבד ואף למ"ש הנוב"י שם דתקנת חכמים היו שיועיל אבל כאן הרי חזינן דהמנוח ז"ל רצה ליתן לו ח"ז וא"כ הך הנאת חיתון לא שוה בעיניו רק כח"ז והם לא נתרצו ונתקוטטו עד שנתרצה לתת כלו ועכ"פ אין כאן אומדנא המוכח שגמר והקנה ודלמא לא הקנה רק לפייס דעת החתן ואביו שיתרצו ללכת להחופה והיו לו בושה ע"כ הוכרח לומר שיתן לו שטר ש"ז אבל באמת לא רצה וגם הא חזינן שלא נתן לו לו שהי' מטעם הכמוס סוף סוף לא נתן לו וא"כ אין כאן אומדנא כלל ומה גם שאטו יש עדים ע"ז שהבטיח לתת לו שטר ש"ז ע"ז לא ראיתי שום עדות ואיך נוציא ממון מיד היורשים בזה. והנה מעלתו רצה להביא ראיה לסברת הריב"ש מהא דאמרו בכתובות דף ק"ב אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם הא מדעת שניהם כותבין מאי לאו ש"פ והקשו התוס' לרבינא דס"ל מקודשת א"כ מוכרח דניתנו לכתוב וע"ז כ' מעלתו דבאמת שטרי אירוסין סתמא הוא ומיירי אף בדבר שא"ק ול"מ להרמב"ם וע"כ פריך לר"ג מצד דברים הנקנים באמירה דמועיל אף בדבר שא"ק ולפ"ז ע"כ מיירי שלא צוה לכתוב דאל"כ שוב ל"מ דהרי חזינן דרצונו היה בכתיבה ולפ"ז זהו לדידן דלא מועיל דבר שלבל"ע אבל לרבינא דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע א"כ בלא"ה קני וא"כ שוב יקשה קושית התוס' ד"ה נתנו דלוקמא בצוה לכתוב ואני תמה על כל דבריו דמ"ש דאם צוה לכתוב אז גלי' דעתי' וסמך על דברי הריב"ש הנ"ל הנה הריב"ש בעצמו ביאר שם דאף בדבר שא"ק דלהרמב"ם ל"ק וקנה מצד פסיקא דר"ג ואפ"ה נקנה בכתיבה וגובה ממשעבדי אף דלא נתנו לכתוב ולא אמרינן דכיון דגלה דעתו דרצה בכתיבה ולא באמירה ל"ק משום דהוה דבר שא"ק משום דאמרינן דהקנין היה ליפות כחו שהיה נקנה ממשעבדי וא"כ אין מקום לדבריו והדרא קושית התוס' לדוכתא גם מה דפשיטא לי' דרבינא ס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע וכתב שמבואר וזה לא נתבאר ונתחלף לו בין רבינא לרב הונא ור"ה ס"ל כרב ועיין יבמות צ"ג ובכמה דוכתי אבל רבינא לא נתבאר ועיין בב"ב דף קנ"ד ע"ב דרבינא ס"ל דיחלוקו בדאקני והיינו אליבא דרבנן דר"מ והרי ס"ל דלא קנה ואף דגם ר"ה ס"ל שם דיחלוקו היינו אליבא דרבנן דר"מ וע"כ כן משום דהוא ס"ל בהדיא דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אבל רבינא לא נזכר כלל אם ס"ל כר"מ וחז"ל לא חשבו בהשיטה דס"ל כר"מ ומסתמא כרבנן ס"ל וגם מ"ש בשם אחרונים דלמ"ד אדם מקנה דבר שלבל"ע גם בדבר שא"ק מועיל הן באמת כן כתב ראשון שבראשונים הבה"ת והתומים סי' פ' הקשה עליו ועקצה"ח שם שישב דבריו אבל רבינא לא ס"ל כר"מ וגם זה לא שייך רק לשיטת רש"י אבל לשיטת התוס' בלא ניתן לכתוב דא"צ כתיבה א"כ יקשה קושייתם דמה יענה רבינא וא"כ שפיר הקשו התוס' לשיטתם ועכ"פ דברי הריב"ש הם בפירוש דכל שרצונו בכתיבה שוב ל"מ באמירה ומ"ש מעלתו שכמדומה לו שהנוב"י חולק על הריב"ש כ"כ שבנ"ד מודה הנוב"י וגם אם היו הנוב"י חולק בטלה דעתו נגד הריב"ש כאשר כתב בעצמו בתשובתו הראשונה רק שאח"כ ראה דברי הריב"ש ונדחק להעמיד דעתו ומ"ש מעלתו דאף דקנה החלק שלם עכ"ז דוקא באותן נכסים שהיו לו בשעת חופה ולא נכסים שהיו לו אח"כ והביא דברי הש"ס בב"ב דף קכ"ח ע"ב גבי תטול אשתי כאחד מהבנים והיה לו להביא דברי הש"ע אהע"ז סי' ק"ח וברמ"א שם כתב בהדיא לענין שח"ז דהוא דוקא משום דהוה בדרך חיוב רק שמתה שאם ירצו היורשים לסלקו יסלקוהו בחצי ויכול להתנות בדבר שלבל"ע כמ"ש שם בד"מ וזה לא שייך רק בכותב בלשון שח"ז ולא מצד פסיקתא דר"ג וכאן לא כתב לו שח"ז ומ"ש מעלתו להקשות דלמה לא יקנה עכ"פ כפי החלק שמגיע לו עכשו כאחד מבניו עד"מ אם יש לו כעת אלף זהובים ובעת מותו נתרבו הנכסים ומגיע אח"כ לכל אחד מבניו אלף א"כ הרי היו לו אלף כעת והקנה לחתנו כלו ודוקא אם היו מגיע לאחר מהבנים יותר מכפי שהיו לו כעת א"כ לא היה לו בשעת החופה אותו מותר שלא היו לו אבל כל שהיה לו הרי נקנה לו מיד ולק"מ דהא בשעת החופה לא הקנה רק כפי שיגיע לאחד מבניו וא"כ אז שהיה לו רק אלף זהובים ועד"מ שהי' לו בנים רבים ולא הגיע אז לחלק אחד מהבנים רק מאה זהובים א"כ לא גמר להקנות רק מאה זהובים וא"כ מה בכך שהיה לו אלף הא לא רצה להקנות רק מאה בלבד וז"פ.