שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל״ד (כ׳)

ומה שבנה מעלתו בנין הורדוס להוכיח דגם הרמב"ם ס"ל דכאן צריך לגרש' הנה אין הזמן מסכים עמדי לעמוד על דבריו. אך לא בשביל זה נוציא האשה מבעלה במקום שהב"י והרמ"א לפי הב"ש וכל האחרונים מסכימים שלהרמב"ם אין מגרשין כלל וע"כ לא אאריך בזה ובאמת שמעלתו הביא דברי הר"ן בפ"ק דקידושין גבי תחלת ביאה קונה שכתב דביאה אחר הקידושין במה מיירי אם הי' חופה ל"צ לביאה ואם לא היה חופה ל"ש דביא' יקנה כיון דעבד איסורא דכלה בלי ברכה אסורה וכתב דגם ביאה אחר קידושין קונה ואינו לוקה דאף דל"מ רק חופה דקונה י"ל ק"ו השתא חופה קונה שהוא צורך ביאה כ"ש ביאה עצמה וזה סותר כל בנינו של מעלתו. אמנם מעלתו האריך לחלוק על הר"ן ובמחכת"ה הגיס לבו מאד לחלוק על הר"ן בדבר שפתיים דמ"ש דלדברי הר"ן א"כ כיון שיש חופה לפסולות מכ"ש ביאה בפסולות אבל ל"ד כעוכלא לדנא דבחופה אינו עושה איסור כ"כ הלכך מהראוי שיהי' חופה לפסולת אבל בביאה דעושה איסור שהיא פסול' בעצם ואין שום מקום להתיר פשיטא דלא קני ושאני ביאה שלאחר קידושין דהביא' היא לשם קידושין ושייך קידושין בזה ואם הי' אחר חופה היה הביאה מותרת שייך קנין משא"כ כאן גם מ"ש דראיית הר"ן מהא דאמרו ביבמות דף כ"ט ע"ב דלב"ש מאמר דהיתירא קני דאיסורא לא קני וע"ז תמה דא"כ היכי קאמרו ר"פ ד' אחין דאם קדמו וכנסו לב"ש יקיים הא הוה ביאה דאיסורא ואיך יקיימו לא זכיתי להבין והיאך אפשר דהר"ן לא ידע מזה והא הש"ס קאי ע"ז על מה דאמר יקיימו ובאמת שהר"ן יפה כתב דבאמת שם כל שעבר ונשא פשיטא דיקיימו דאינו רק כאחות זקוקתו רק דהש"ס מקשה דיעשה מאמר ויהי' מותר גמור אף לכתחל' וע"ז אמרו דכיון דמאמר איסור לא קני אבל זה ודאי דביבמ' אף בביאת איסור קונה ועיין ב"ש סי' נ"ה ס"ק ד' דמביא דברי הר"ן ובסי' ס"א ס"ק ב' מביא ג"כ ועיין בבית מאיר סי' נ"ה שם שתמה על הר"ן מטעם אחר ועיין בצלעות הבית סי' ד' שהאריך שם אבל לא נדחה דברי הר"ן בשביל זה ועיין בב"ש סי' קס"ו ס"ק ה' שכתב דאף אם הי' מדאורייתא איסור מכל מקום קנה ותמהתי שם בגליון הב"ש דברמב"ן מבואר בחידושיו ליבמות דף ל"ט דאם הוא עושה איסור תורה לא קנה בביאה זו וכן בדברי הר"ן מבואר כן ועיין בספר ישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל שם ועכ"פ אין מקום לכל דברי מעלתו ולענין דינא פשיטא דבכהן דא"א לגרש כל שנידו אותו על שעבר עבירה אין כופין אותו לגרש ויפה הורה המורה ומה שהקש' על מ"ש הר"ן דאם הקנה בנכסים מועטים הפעוטות לא מועיל ומטעם דכיון דפעוטות אינו רק קנין דרבנן ל"מ באיסור וע"ז הקשה מכתובות צ"ה דהיכי מועיל בנכסי לך ואחריך לפלוני דניסת לבעל הרי בעל לוקח הוה אינו רק דרבנן וא"ל דזה באמת קושית הש"ס דא"כ מה משני ניסת קתני הא אינו ראוי שיועיל והנה לפמ"ש המלמ"ל לחלק בין אם יכול להיות קנין תורה א"כ גם כאן יכול להיות שתמכור לבעל בקנין תורה אמנם בלא"ה לק"מ דדוקא היכי שעושה קנין מחדש ל"מ באם היא קנין דרבנן אבל מה דהבעל לוקח הוה זה נעשה בעת שנשא' לכל הדברים ואטו בשביל זה שעושית איסור במה שהבעל עומד במקום אחר יתבטל קנין הבעל במה שהוא קנה שחז"ל תקנו שהבעל הוא לוקח וז"ב ופשוט. והנה פה לבוב אירע מעשה הזו והי' כהן אבל הוא לא ציית דין בעוה"ר והנחתי הדבר כן כיון דהוא כהן: אמנם אי קשיא לי הא ק"ל לדברי הר"ן בתשו' סי' מ"ו דל"מ קנין דרבנן במקום איסור א"כ מה מביא הר"ן ראיה ממאמר דלא קני באיסורא הא שאני מאמר דקנין דרבנן הוא משא"כ בביאה אחר הקידושין דהוה קנין תורה ותירוצו של המלמ"ל לא שייך כאן דהא ביבמ' לא מצינו קנין רק ביאה ומאמר תקנו חז"ל ואם אסור בביא' משום אחות זקוקתו וצריך לעשות מאמר א"כ א"א כ"א בקנין איסור וצ"ע. גם מ"ש מעלתו דמדברי רש"י ביבמות נראה דלא חיישינן שמא בר קמא הוא וכן נראה מדברי הרי"ף הנה לא רשם היטב ואנכי הרואה להיפך ברש"י יבמות מ"ב ד"ה אשתהי שכתב דה"ה דהומ"ל שמא בן קמא הוא אלא דסגי ליה בהכי ע"ש וכ"כ הרשב"א בחידושיו ומ"ש דגם מהרי"ף נראה כן לא מצאתי בהחפזי דבר ברי"ף.