שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל״ז (ז׳)

איברא דגוף דברי הט"ז דכתב דשם לא הוה תנאי דהא לא אמר לי' דוקא מכיס זה ולא מכיס זה העירני תלמידי המופלג כמ"ר סענדיר ני' דהוא נגד דברי התוס' בגיטין דף ס"ה ד"ה הא דכתבו דהוה קפידא ול"ד להך דב"מ וכ"כ בב"מ דף מ"ב שם הנה באמת שהט"ז לא הזכיר דברי התוס' אבל מכל מקום דברי הט"ז נכונים דעכ"פ תנאי בודאי לא מקרי ותדע דאל"כ הו"ל להש"ס לדחויי דלא יכול למעקר תנאי והו"ל כעין תנאי ומיהו בלא"ה דברי הט"ז נכונים דהתוס' קאי על הסיפא דאמר לו מן החלון והביא לו מן הדלוסקמא א"כ אף דלא ביאר דמן הדולסקמא לא תביא מכל מקום הוה קפידא דהרי ביאר לו בהדיא מן החלון ולכך השליח מעל אבל בקידושין פריך הש"ס באמר לו מן החלון או מדולסקמא רק שהבעה"ב אמר שכוון לכיס זה בזה כיון שגם כיס זה מונח בחלון או בדלוסקמא פשיטא דהוה דברים שבלב ולא הוה תנאי דהרי אינו סותר למה שבלב וא"כ דברי הט"ז נכונים אבל מ"ש ליישב אתי שפיר ודו"ק. איברא דלפ"ז צ"ב מה שנדחק המרדכי בהך דלעלות לא"י דתלוי בדעתו של הלוקח ואמאי לא כתב בפשיטות דשם סותר מה שמכר סתם. אך נראה דבאמת המרדכי ס"ל דאי לאו דתלוי בדעתו של לוקח לא היה מקרי סותר כלל דהא המכירה יכול להיות מכירה והוא יעלה לא"י ומה בכך שמכר סתם בשלמא אם הי' כאן חסרון בגוף מכירתו ע"י התנאי מקרי סותר וכאן לא היה חסרון וע"ז כתב דתלוי בדעת הלוקח וא"כ הלוקח לא היה בדעתו לקנות דוקא באופן זה שוב הוה תנאי סותר להמכירה ודו"ק היטב: עוד היה נ"ל דבר חדש דדברים שבלב דלא הוה דברים היינו בדבר דתלוי בדעת שניהם והיינו ע"ד מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז דלא אמרינן אדעתא דהכי לא מכר ולא קידש כל דתלוי בדעת שניהם ולפ"ז ה"ה לענין דברים שבלב דכל דמכר לחבירו והלוקח לא היה דעתו על תנאי זה א"כ תלוי בדעת שניהם ולא שייך אדעתא דהכי ולכך בהך דאמרה בלבי הי' כיון שזה התנה בפירוש בתנאי מה מועיל דברים שבלב שלה והש"ס לא דחה דאין ללמוד משם להך דמכר לעלות לא"י דשם לא היה תנאי מפורש י"ל דאף דתלוי בדעת שניהם מועיל דעתו של המוכר משא"כ כשהתנה זה בפירוש ודאי לא מועיל דברים שבלב של אחר וגם זה נכון ועכ"פ דברי המרדכי נכונים לדינא. ובזה מבואר ראיית המרדכי מהך דחשב בלבו להוציא פת חטים ואמר פת סתם והיינו אף דשם הי' הדיבור ג"כ פת משום דשם כל שאין הלב סותר למה שבפה מועיל וא"כ גם בזה כל שאינו סותר ואדרבא מסכים מועיל ודו"ק היטב ומ"ש הט"ז והח"מ והב"ש דהא לא גרע מנתן הוא ואמרה היא דל"מ או דהוה עכ"פ ספק קידושין ומדרבנן ולמה יגרע אמירה דידה מאילו נתן בשתיקה. לפענ"ד ל"ק כיון דכתיב כי יקח איש אשה ולא כי תלקח אשה לאיש וא"כ בכה"ג שאמרה מגרע גרע ובפרט לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דהיא אינה מקדשת עצמה רק שמפקרת עצמה וגופה להבעל והוא זוכה מן ההפקר א"כ באמירתה מגרע גרע ומה גם דכאן הוה כסותר למעשה שלו שהוא נותן ומקדש והיא אמרה ולא מועיל כנלפענ"ד וז"ב כשמש. שוב ראיתי בק"א להמקנה בסי' כ"ז שם שנדחק ג"כ בישוב דברי המרדכי ולא ידעתי למה יצאו כלם מבוהלים ודחופים וביותר תמהני על המקנה שאחרי שכתב כעין חילוק זה למה נדחק שם ולפע"ד לא נזכר מדברי הרשב"א הנ"ל ע"כ כתב מה שכתב ודו"ק היטב. והנה במ"ש הב"ש סי' למ"ד ס"ק ט' דאם היו לעדים ספק אם קרוב לו או לה הוה כמקדש בלי עדים והביא כן בשם הגה"ת אשר"י ואם אחד אומר קרוב לו ואחד אומר קרוב לה הוה ספיקא דרבנן והנה בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ח ובמהד"ק סי' ע"ז האריך בזה לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהרי מבואר בתה"ד סי' רי"ב דאם אומר העד בפני ובפני עוד ע"א נתקדשה דיש לחוש לו ולפ"ז זה שאומר קרוב לה הרי מעיד שהקידושין הי' בפניו והעד האחר שהרי גם השני אומר שקדשה וזרק לה קידושין רק שנפל קרוב לו אבל עכ"פ לא הוה כמקדש בלי עדים דאם נסתפק שמא קרוב לה אז הוה כקדשה בפני שני עדים ואף דזה מכחישו ואמר דנפל קרוב לו ולפי דבריו הרי לא הי' קידושין כלל דגם האחר לא ראה הקידושין כלל הא לשיטת הרא"ש אף בתלה בחברו מכל מקום חוששין לקידושין מיהו לפמ"ש הח"מ והב"ש סי' מ"ב ס"ב בהג"ה דמוקמינן אחזקת פנויה וא"כ ה"ה בזה מיהו הב"ש ס"ק ז' כתב כיון דעכ"פ זרק לה לא שייך לאוקמא אחזקה ושוב הוה ספק קידושין ומכ"ש באם העד שאומר קרוב לה לא תלה בחברו כלל וע"ש בב"ש ומכ"ש אם העד שאמר קרוב לה אינו אומר בבירור רק שמסתפק שוב זה העד נאמן יותר ועכ"פ מקדש בלי עדים לא מקרי ובזה יש ליישב הרבה קושיות ואכ"מ כי לא נפניתי כעת: