שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן א׳ (ח׳)

והנה בעש"ק ויקרא תר"ל הגיע לידי ספר זית רענן ח"ש מהגאון המנוח מוה' משה יהודה ליב אבד"ק קיטנא ואח"כ אוה למושב לו בירושלים תוב"ב ושלח לי בנו הרב המאוה"ג וכו' מוה' אברהם בנימין אבד"ק וויערשיב במדינת פולין וראיתי בדף פ' שם הביא קושיא בשם הרב הגאון מוה' אלעזר לנדא אבד"ק בראד ששמע בשם הגאון מוה' זרח איידליץ מפראג בהא דאמר אביי הכל מודים בנסכא דר"א וע"ז הקשה דאמאי יתחייב דהרי אביי בעצמו אמר הטעם דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא משום שמא יש לו ספק מלוה ישינה וכתב הנימוק"י בב"מ שם דלאביי כל שהלה מחל כל ספק מלוה ישינה שוב לא שייך לאשתבועי א"כ הא הו"ל מי יימר דמשתבע והא יוכל למחול כל ספק מלוה ישינה ולא יצטרך לשבע כלל ע"ש ואמרתי בזה דהנה כל הטעם של הנימוק"י הוא משום דלא יוכל לשבע דשייך מגו דחשוד אממונא ולפ"ז זה שייך כשבא להוציא ממנו מלוה וכדומה דאם הוא חשוד אממונא חשוד אשבועתא ושוב ל"ש לחייבו שבועה אבל בנסכא דר"א הרי כיון שהודה שחטף רק שטוען דדידי' חטף וע"ז יש חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו א"כ הו"ל כגזלן וא"כ אף שלא נוכל להשביעו מ"מ מוכרח להשיב הנסכא לבעליו ואטו בשביל שהוא חשוד יוכל להחזיק בדבר שחזקה שאינו שלו והכי בשביל שלא נוכל להשביע אותו יהי' שלו זה לא אמרינן וזהו דאמר ר' אבא היכי לדייני דייני להאי דינא והיינו בכה"ג שאף דימחול לו כל ספק מלוה ישינה אי אפשר לדונו וזהו דאמר לשתבע והא אמר דמחטף חטפה וכיון דאמר דחטפה הו"ל כגזלן וזהו באמת אך למותר והרי סגי במה דאמר לשתבע והא אמר דמחטף חטפה וא"כ היאך יכול לשבע אבל מה דהוסיף דהו"ל כגזלן אינו מובן והרשב"ם נדחק דהו"ל כמו גזלן ועיין חידושי רמב"ן ולפמ"ש אתי שפיר דק"ל הא לא אפשר לאשבועי דהא מחל כל ספק מלוה ישינה וע"ז אמר כיון דאמר מחטף חטפה ואין לו מגו דהא חטף דהא איכא עד וצריך לשבע כנגדו כמ"ש הריב"ש וא"כ אף דלא מצי לשבע דמחל כל הספק מלוה ישינה אבל הרי הוא כגזלן דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו והעד מעיד שחטף וא"כ אף דלא יכול לשבע מכל מקום מחוייב להחזיר דהא הנסכא אינו שלו ושוב חייב להחזיר וא"כ הו"ל שפיר כפירת ממון וחייב עד אחד דלא בא להעיד וק"ל. ובזה מיושב דבלא"ה לא שייך שבועה דהא כל דהו"ל כגזלן וגזלן ודאי לא תלינן בספק מלוה ישינה כמ"ש התוס' בב"מ דף וא"ו ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כל דהו"ל כגזלן שוב חייב להחזיר הנסכא וכמ"ש אברא דלהנימוק"י קשה למה לא יהיה נאמן נגד העד במגו דאי בעי מחיל וכל ע"א לא יוכל לחייב שבועה דהא יש לו מגו דאי בעי מחל אבל זה אינו דאין רצונו להיות חשוד אצל העולם ורוצה לשבע נגד העד והתורה האמינו אבל בנסכא דר"א היה שייך מיגו דלא יתחייב לשלם. אך כיון דהו"ל כגזלן שוב אינו נאמן וצריך להחזיר ודו"ק ולפמ"ש המרדכי בשם הראב"ן דכל שיש עד כשר אף הבע"ד בעצמו נחשב כעד והו"ל שני עדים א"כ גם כאן העד שמעיד שחטף והוא בעצמו הודה שוב הו"ל כגזלן ברור וחייב להחזיר וז"ב.