שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל״ד (ז׳)

והנה גם למ"ד דמשמשת במוך יש לומר מה דחיישינן לדחסא הוא דהתוס' פירשו בכתובות דף ל"ט וביבמות דף י"ג דמשום דהנשים לא הוזהרו על השחתת זרע הוא דמותרות ולפ"ז באנשים דמוזהרין על השחתת זרע ה"ה השחתת זרע של איש אחר אסורין ולכך חיישינן לשמא דחסה ומשחית זרע של חברו אף דאינו מצווה על עוברין אבל עכ"פ הוזהר לבלי להשחית זרע. ובזה יש ליישב מה שדקדקו הנוב"י בתשובותיו דלמה תלי איסור בדיד' דלא ישא אדם מעוברת חברו הכל בו ולא בדיד' ולפמ"ש יש לומר דבאמת היא אינה מצווה על השחתת זרע ולהרמב"ם גם לפי המסקנא טעם דחסה הוא העיקר וכמ"ש ולכך נקט בדידי' וממילא כל שהוא מוזהר שוב גם עליה איסור וז"ב ודו"ק ובחידושי אמרתי בזה דבר חדש דהנה לפי שיטת כל הפוסקים נדחה הטעם דחסה ועיקר הטעם משום דמעכר חלבה וקטלא לי' ולכאור' צריך ביאור דאטו בשביל חשש קל כזה גדרו גדר ואסרו וקנסו שיוציא אף בכהן. ולפענ"ד הי' נראה ביאור הענין דבאמת כיון שמשועבדת לבעל הראשון להניק א"כ כל שסתם מעוברת למניקה קיימא א"כ עכ"פ בזה שנשא' יש חשש דמעכר חלבה וא"כ עכ"פ זה שנשא' מקלקל שעבודו של חבירו והרי מזיק שעבודו של חבירו חייב אף למ"ד דגרמי פטור מזיק שעבודו של חבירו עדיף ועיין ב"ק דף ל"ג ובש"ך סי' שפ"ו ואף אם נימא דמזיק שעבודו של חבירו פטור זה לענין חיוב ממון אבל איסור בודאי איכא ואף גרמא בנזקין אסור כדאמרו בב"ב דף כ"ו ומכ"ש היכא דיש חשש שיזיק לנפש של ישראל וא"כ שוב אסור להזיק שעבודו של חבירו ולכך אסרו שלא ישא אדם מעוברת חבירו דאף דאינו רק חשש קל מ"מ כל שהוא עושה שלא כדין אף בחשש רחוק גדרו גדר ובזה אתי שפיר הא דנקט הכל בדידיה דכבר נודע מ"ש הש"ך סי' שפ"ו בשם הפוסקים דאף דמזיק שעבודו של חבירו חייב היינו באחד שחופר בורות שיחין ומערות בקרקע שמשועבד לב"ח אבל הלוה עצמו דהקרקע שלו ורק שמשועבד לחבירו יכול לחפור בורות שיחין ומערות דיכול לומר אנא בדידי קא עבידנא ע"ש ולפ"ז על האשה בעצמ' ליכא שום חשש דהיא בעצמ' יכולה לקלקל שעבוד של בעל הראשון רק דהבעל השני א"י להזיק שעבודו של חבירו ולכך נקט הכל בדידי' ובזה י"ל מה שהקשו הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם דלמה לא אמרו הטעם בהבחנ' משום מעוברת חבירו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא חשש קל ומ"ל להבעל השני בזה רק דהוא מזיק שעבודו של חבירו והנה כבר נודע מ"ש הראב"ד דאם היורש מוחל לעצמו לא חייב משום מזיק דיכול לומר לא נתכוונתי להזיק רק להנאת עצמי ולפ"ז אף להפוסקים דחולקים דכל שע"כ מזיק לחבירו חייב היינו דוקא באם נתכוין להזיק עכ"פ אבל בזה שהספק שמא אין כאן זרע של ראשון כלל וא"כ למה יצטרך המתנה דהא לא נתכוין להזיק ובפרט דיכול לומר אנא בדידי קא עבידנא דדלמא אין כאן זרע של ראשון כלל וז"ב. וכעין זה כתב הנוב"י לפי דרכו אלא שלפמ"ש הדברים נכונים ושוב נזכרתי שהתוס' בסוטה דף כ"ו כתבו בשם הירושלמי דלא ישא אדם מעוברת חבירו דעליו הכתוב אומר אל תשג גבול עולם ובשדי יתומים אל תבא והדבר צריך ביאור ולפמ"ש הדברים שמחים ונכונים דזה הוה כמשיג גבול רעהו ומזיק שעבודו של חבירו וכמ"ש ודו"ק היטב. ובזה יש לומר הא דכתב הר"ש הזקן דגרוש' מניקה מותרת להנשא משום דלא משעבד' להניק וכלם תמהו דמ"מ הוה בכלל מניקת חבירו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת האשה אינה בכלל הגזיר' דבדיד' לא שייך מזיק שעבודו של חבירו רק משום דכל שהבעל מוזהר שלא ישאנה ממילא היא אסור' דלא משכחת לה זה בלי זה ולפ"ז כל דהיא אינה משועבדת להניק א"כ לא מקרי מזיק שעבודו של חבירו ושוב ל"ש דהיא בכלל מניקת חבירו דהא אינה משועבדת לו ול"ש לא פליג דהא עליה באמת אין איסור ועליו אין האיסור מצד עצמו רק משום לא פלוג ובכה"ג פשיטא דלא גזרו כיון דהיא מותרת והוא לא אסור מצד עצמו רק מצד לא פלוג פשיטא דלא תאסר עכ"פ היא משום הוא. ובזה יש ליישב מה שהקשו בתוס' כיון דלטעם דחסה אין חילוק בין אלמנה לגרוש' ה"ה לטעם דלמא מעכר חלבה נמי אין חילוק ולפמ"ש יש לומר דהר"ש ס"ל דגם לפי המסקנא שייך חשש דחסה וכמ"ש הרמב"ם דכל שסופו למות ברעב שוב לא יחוס ודחסה וא"כ גם עליה איכא איסור משום דחסה שהיא גורמת להזיק את הנפש ולהרגו ואף גרמא בעלמא אסור בניזקין מכ"ש בחשש נפשות כל שהיא קצת גרמא אסרו וא"כ כל שהיא גרושה דאינה משועבדת וא"כ שוב יחוס עליו דלא שייך לומר דכל שסופו למות ברעב שוב לא יחוס דבאמת החשש משום דלמא מעכר חלבה לא שייך דאינה משועבדת בלא"ה להניק וע"כ יטפל בזה איש אחר או הב"ד יטפלו להחיות ושוב לא שייך הטעם דחסא דלמה לא יחוס על נפש ישראל ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הנוב"י וכל האחרונים דלשיטת הר"ש א"כ לב"ש דס"ל דכל אלמנה אינה חייבת להניק שוב לא שייך גזירת חז"ל במעוברת חבירו והרי בכתובות דף ס' אמרו דהן הן דברי ב"ש דאסור עד כ"ד חדש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור כיון דאסרו במעוברת משום דסתם מעוברת למניקה קיימא הרי אף דיש לומר דלא תניק כלל ודלמא יצמקו דדיה וכדומה כמה הרפתקאות והצדטקאות שתוכל לפטור מן ההנק' מ"מ עשו חז"ל תקנה כוללת וסתמא אמרו דעפ"י רוב אשה מעוברת מניק' בעצמ' וסתם אמא חסה על וולדה להניק וא"כ למה פוטר הר"ש גרושה ניהו דאינ' משועבדת מ"מ מסתמא תניק בפרט לפמ"ש התוס' בגרושה מניקה הרי שכעת מניקה וצ"ל דאף שמניק' אבל כל שאינו ע"פ חוב שוב לא שייך דחסא ומזיק שעבודו של חבירו לא שייך דאינה משועבדת ואף שכעת מניקה אף אם היא מניקה בחנם מ"מ בכלל מזיק שעבודו של חבירו ליתא ועליה בודאי אין איסור ובפרט דיש לומר דהוא אפסיד לנפשי' דפטר' מהשעבוד שהרי גרשה ואם הוא פטרה מהשיעבוד למה יתחייב האחר לבל להזיק שעבודו של חבירו אבל באלמנה שכל שכבר נשתעבד' ומסתמא תניק דתחוס על בנה והאחר הוא המסיר השעבוד בזה אסרו חז"ל אף שאינה מחוייבת להניק. ובזה יש לומר ע"ד הפלפול במה שהקש' הגאון מהר"ם ברבי ז"ל להנוב"י סי' כ"ה על שו"ת מוהר"מ במימוני הלכות אישות סי' כ"ד שהרי בשכר המניק' אף ששם המניקה הי' להבעל ושייך דלמא מעברא ותעכר חלבה ובש"ס יש לומר דלא הותר רק במניק' שאין לה בעל וכבר קדמו בשו"ת כנסת יחזקאל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי דחשש רחוק דמפני חשש קל כזה שהאשה בושה לבא לב"ד לתבוע תהרג בנה ויגדרו חז"ל כ"כ אך כבר כתבתי דזה מקרי מזיק שעבודו של חבירו ולפ"ז כל ששכרו מיניקת ולא מקרי מזיק שוב לא חיישינן שגם המניקה תתעבר ותעכר חלבה ואם תתעבר ישכרו אחרת וביותר י"ל למה שכתבתי דעיקר החשש משום דחסא והיינו משום שסופו שימות ברעב אבל כל שאסר לישא מעוברת חבירו והוא שוכר מניקה שוב לא יחוש הוא שמא גם המיניקת תתעבר וסופו למות ברעב כיון דלפנינו יש תקנה לולד שיחיה והוא באמת רוצה לשכור מיניקת א"כ פשיטא דלא שייך חשש דחסא וכמ"ש ודו"ק. והנה שיטת הראב"ד דהא דקתני במשנה דאם בא על יבמתו בתוך ג' חדשים ואין הולד של קיימא דיקיים משום דאם יצטרך להוציא תאסר עליו עולמית ולכך לא קנסוהו והדבר תמוה דהא גם באשת כהן קיי"ל דיוציא אף שעושה איסור עולמית וכבר תמה בזה המלמ"ל בהכ"ד אבל אני תמה על הגאון דמה זו קושיא על הראב"ד דהרי מבואר בדף ל"ו דמשום ר"א תני יוציא ואמרו שם דר"א ור"מ אמרו דבר אחד ודחי הש"ס דע"כ לא קאמר ר"מ התם אלא משום דרבנן וחכמים עשו חיזוק לדברים יותר משל תורה אבל הכא מדאורייתא מפרש פרשי מינה ועיין בתוס' שם ד"ה ולא מ"ש בשם הר"י מאורלייניש וא"כ ממילא גם אנן בדידן שפיר כתב הראב"ד דלכך יקיים דאם נימא דיוצא אי אפשר להחזירה ול"ד לכונס מעוברת דאף בכהן יוצא דשאני התם דאלמוהו חז"ל לתקנתם בדרבנן אבל כאן יש חשש תורה ולא אלמו לתקנתם וז"ב ופשוט. ובלא"ה אני תמה דהנה בהך דצריך להמתין משום הבחנ' דנתנו טעמים בש"ס יש מקום עיון אי גם ביבמה צריך להני טעמי דהנה בספר החינוך כתב גם ביבמה הטעם משום דשמואל ודרבא וזכורני שזה רבות בשנים הגיע לידי חינוך אשר כתוב על הגליון הגהות כתבי קודש של דו"ז הרב הגאון האמיתי מוהר"ץ ז"ל אבד"ק ברלין שתמה על החינוך דלמה ליה טעם זה ת"ל דביבמה צריכה להמתין משום חשש כרת וכן מצאתי אח"כ בספר מעיין החכמה להגאון מוהרנח"צ זצ"ל שתמה כן ואני הארכתי בזה בחידושי. וכעת נראה דהדבר מבואר בש"ס דאמרו בדף מ"ב וכן שאר כל הנשים בשלמא יבמה כדאמרן אלא שאר נשים מ"ט הרי דביבמה ל"צ כלל לטעמים אלו. ולפ"ז צריך ביאור הא דמדמה הש"ס דר"מ לדר"א ובאמת אין שוה לו דדוקא במה שגזרו חז"ל מדרבנן אלמוה לתקנתם משא"כ בדבר דמדאורייתא ואפשר דזה שאמרו ע"כ לא קאמר ר"מ אלא בדרבנן וכו' אבל הכא מדאורייתא מפרש פרשי מיני' והיינו דמעולם לא גזרו על יבמה כלל ואינה בכלל מניקת חבירו כלל וא"ל דניהו דל"צ להך גזירה מכל מקום כל שאסרו חז"ל אח"כ א"כ גם יבמה בכלל הגזירה דז"א דכבר נודע מ"ש הריטב"א בכתובות דלא שייך גזירה דרבנן כל שבלא"ה אסור מן התורה ולא יעשה משום דאורייתא ע"ש ועיין בב"י ואחרונים ביו"ד סי' פ"ז לענין בשר בהמה טמאה בחלב דלא שייך גזירת חז"ל בזה ויש סמיכות לזה בסוגיא דאומר אמרו גבי הא דאמרו כשר ולא תעשה עיי"ש היטב ולפ"ז ממילא אין התחלה לקושיא דלכך לא גזרו חז"ל בזה ואוקמא אדינא דכל שאי אפשר בענין אחר די בהפרשה ודו"ק ובאמת גם המלמ"ל בעצמו הרגיש בזה דלא אמרו חכמים שיגרש במקום דבלא"ה יש חשש איסור תורה וע"ש שכתב ולא תימא דכולה חדא גזירה היא דהם דחשו בעלמא להבחין בין זרע של ראשון לזרע של שני הוא דגזרו נמי ביבמה שמא תמצא מעוברת לא היא דבמקום איסור תורה חששא גמורה היא ע"ש ואני תמה על חכמתו הגדול' דלא הביא דברי הש"ס בדף ל"ו הנ"ל דבש"ס מפורש כן וגם לא הרגי' דביבמה מעולם לא שייך תקנת חז"ל דהבחנ' וכמ"ש. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה דהרי גם בחליצ' אסורה בתיך צ' יום ומשום שאינ' ראויה לביאה ואם אינו רק מדרבנן הא מדאורי' הויא ראויה לביא' וע"כ דביבמ' יש איסור תורה. שוב ראיתי שהתוס' ביבמות דף ל"ה ע"ב ד"ה ונמצאת הרגישו קצת בזה וע"כ דביבמה איכא איסור תורה ואף אם נימא כשיטת הרמב"ם דספיקות מדרבנן ומן התור' לא חשו כלל שמא היא מעוברת מראשון וגם לשיטת החולקים כאן ביבמה דאשה בחזקת היתר ליבמה עומדת לא חיישינן לספק זה מ"מ כל שאסרו חז"ל בכל הנשים דצריכות להמתין א"כ כאן שיש חשש איסור בגופו וכל דחשו חז"ל הו"ל כגבינות של עכו"ם דכל דאסרו מדרבנן משום חשש איסור בגופו העמידו אותו על דאורייתא ונעשה איסור תורה וכמ"ש הש"ך בסי' ק"י ולא כפר"ח שם וא"כ בדאורייתא ל"צ להאלים כח גזרתם כ"כ ודו"ק.