שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל״ד (כ״ט)

הן אמת דלפמ"ש המ"ב סי' ס"ב דבדרבנן לא שייך כל שאינו ראוי לבילה א"כ אם יבום ג"כ אינו אסור רק מדרבנן משום הבחנה שוב היה מהראוי שתעלה לחליצה מיהו דברי המ"ב תמוהין ועיין מגן גבורים סי' קל"ט. אך לפענ"ד היה נראה דאף דיבום ג"כ אינו רק מדרבנן כל שחז"ל גזרו משום הבחנה שוב הו"ל כגבינות של עכו"ם דכל שיש חשש איסור בגופו וחז"ל גזרו שוב הוה כשל תורה כמ"ש האו"ה והש"ך ביו"ד סי' ק"י בכללי הספיקות וצ"ע בזה והנה במ"ש התוס' דכ"כ לא היו משתהה הכרת העובר של ראשון עד שליש ימיו של שני מהרש"ל נדחק ומהד"ב של המהרש"א הגיה עד שלשה ימים ואינו מובן דלמה לא ניחוש לזה אך נראה דבאמת מה דהקשו התוס' דניחוש שמא לא נקלט עד שלשה ימים הוא באמת חשש רחוק דעפ"י הרוב הוא נקלט תיכף אבל באמת כבר נודע מ"ש הקדמונים דתקנה שמתקנים על כל העולם צריכין לתקן אף מחשש מיעוט דבכל עולם יש ג"כ מיעוט ולפ"ז בהבחנה דתקנו חז"ל תקנה להמתין אף דרובא לט' יולדות וניכר לשליש ימיה רק שתקנו על כל העולם ובעולם יש ג"כ מיעוט ולפ"ז הא יש מיעוט דלא נקלט רק עד סוף יום השלישי ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דליחוש שמא יש מיעוט דלא נקלט רק עד סוף שלשה ימים ואותו מיעוט יזדמן שיהי' יוצא מגדר רוב ולשבעה תלד זהו הוה מיעוטא דמיעוטא וכמו נפילה דיחיד דלא חיישינן שיזדמן שזה המיעוט יצטרף לה עוד מיעוט ע"ז לא חיישינן גם יש לומר דבאמת אם יולדת לשבעה ע"כ שהכלי הלידה הם בריאים שתוכל להוליד לשבעה א"כ באמת מה שלא נקלט עד שלשה ימים זה ג"כ מחולשת כלי הזרע שלא תוכל לקלוט ג"כ כ"כ במהרה וא"כ אין לחוש שמא זו תלד לשבעה והא ע"כ הכלי ההולדה חלושות באותה האשה וז"ב. ועכ"פ יהיה איך שיהיה עיקר קושית התוס' דבהבחנה שהיא תקנה כוללת חיישינן אף למיעוט. ובזה מיושב הקושיא של הנוב"י שהבאתי למעלה דאיך מותר ליבם אחר ג' חדשים ולפמ"ש אתי שפיר דלענין איסור שלא עשו תקנה כוללת שוב לא חיישינן ואזלינן בתר רובא ומה דצריך להמתין ג' חדשים הוא משום חשש תורה שמא בא על אשת אח שלא במקום מצוה כמו שהשיגו על החינוך ואינו משום הבחנה וגם יש לומר דבהבחנה דקטנה וסריס וכל הנשים בכלל הגזיר' משום לא פלוג א"כ מכ"ש במקום שיש חשש על המיעוט חשו משא"כ לענין יבמה שפיר אזלינן בתר רובא דיבמה לא היתה בכלל התקנה דהבחנה ובפשיטות י"ל בישוב הקושיא הנ"ל דבאמת כל מה דהקשו התוס' דניחוש שמא לא נקלט הזרע הוא משום שלא נבטל הרוב שרוב נשים מתעברות ויולדות וחיישינן שמא מעוברות הן מראשון ומה דלא ניכר עוברה לשליש ימיה משום דלא נקלט הזרע ולפ"ז זהו בכל הנשים אבל ביבמה דלא הולידה מבעלה ואתרע לה הרוב כמ"ש התוס' בהדיא בד"ה וזו ע"ש וא"כ פשיטא דלא חיישינן לחשש רחוק שמא לא נקלט הזרע דהוה מיעוטא דמיעוטא וז"ב ואמת לפענ"ד: