שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל״ב (ז׳)

והנה קי"ל בהא דפריך הש"ס מי ס"ל לשמואל דשינוי לא קונה והאמר שמואל אין שמין וכבר כתבתי דזה תימה דמנ"ל דשם הוא משום שינוי והבאתי דברי השיטה מ"ש בזה אמנם תימא אמאי לא פריך מהא דאמר בב"ק דף כ' דאמר שמואל והוא שהניחה ע"פ ארובה והיינו דלא עשה שינוי וכמ"ש רש"י שם וא"כ משמע דס"ל לשמואל דאם עשה שינוי קנה והא ס"ל לשמואל דשינוי במקומו עומד וביותר תימה דהש"ס אמר דלאביי ניחא דשמואל מודה בשינוי שאינו חוזר אבל בשינוי החוזר לא קנה וקשה טובא הא שם הוה שינוי החוזר כמ"ש התוס' בב"ק דף כ' שם ואפ"ה ס"ל לשמואל דקנה ומעל והי' אפשר לדחוק דמעילה ל"צ שינוי לענין שיקנה בגניבה וגזילה ובכל דהו שינה סגי. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' ש"ס על רש"י ותוס' דס"ל דקבען בבנין וא"כ מריש הגזול שקבעו בבירה שנוטל דמיו מפני תקנת השבים ת"ל דקני בשינוי מה"ת ולפמ"ש א"ש דלא מקרי שינוי לענין גזילה רק לענין מעילה בלבד אבל באמת פשטות הדברים משמע דכל דהוה שינוי למעילה הוה שינוי לגזילה ג"כ וע"כ נראה דעיקר כגירסת הש"ס במעילה כדאמר רב כגון שהניחו ע"פ ארובה וא"כ ל"ק דשמואל אדשמואל ודו"ק היטב בכל מ"ש כי ת"ל נתבארו בו כמה ענינים נפלאים ת"ל. אחר שכתבתי כ"ז האיר ד' עיני וראיתי בפ"ב מגזילה הט"ו שכתב הרמב"ם בהך דאין שמין לגנב ולגזלן ואם רצו הבעלים ליטול השברים נוטלין והקשה הה"מ דהא הגזלן קנה בשינוי וכתב דמיירי בששמו עליו ותמה היש"ש בב"ק פ"ג סי' כ"ט דהא הוה שינוי מעשה גמור ולמה לא יקנה ובאמת שהלח"מ בפ"א מגניבה הט"ו הרגיש ג"כ בזה וכתב דבעינן לשינוי מעשה גם שינוי השם אבל אכתי תימה דהא בגזל בהמה והזקינה אי"ל הש"ל אף דלא הוה שינוי השם ולפמ"ש א"ש דבאמת לענין שיהיה הגזלן יכול לפטור עצמו פשיטא דל"מ פטר כל דהוה שינוי מעשה אבל אם הבעלים רצו ליטול פשיטא דשינוי מעשה לבד ל"ק ומחויב להחזיר וכמ"ש ות"ל כיונתי לדברי הה"מ והיש"ש כתב עליו שלא דק ובמחכת"ה הוא מגיד משרים וכמ"ש רק שדבריו בצחות לשונו הם קצרים וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד לבאר הדברים והנה התוס' כתבו בב"ק דף י"א דה"ט דמ"ד דלשואל אין שמין ולא משום דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן ע"ש: