שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל״ב (ה׳)

והנה המעיין בכל הסוגיא דב"מ דף מ"א ובשיטה מקובצת שם ימצא דשולח יד עכ"פ מתורת שאלה חייב בודאי ואף דרש"י כתב שם ד"ה והא לא חסרה דכי אמרינן בשומרין שאלה שלא מדעת ה"מ בדבר שאינו כיחש וחסר מחמת מלאכ' אבל כיחש מחמת מלאכה תחלתו שליחות יד הוא ע"ש באמת שכל הקדמונים תמהו על דברי רש"י אלו ועיין בשיט' מקובצת מ"ש בשם הרמב"ן והר"ן וכל הקדמונים ואין איש מתעודד להחזיק בדברי רש"י אמנם גם לפי הבנת רש"י עכ"פ לא גרע משואל כל שחסר וכיחש וא"כ עכ"פ לא יוכל לומר הרי שלך לפניך וז"ב. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בב"מ שם לא תאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש ותיתי משואל ומה שואל דלדעת בעלים קעביד שלח בה יד חייב ש"ח וש"ש לא כ"ש ובזה יקשה דאם לא היה כתוב שליחות יד בש"ח וש"ש שוב לא היה אפשר ללמוד משואל דשאני התם דא"י לומר הש"ל משא"כ בש"ח וש"ש ומיהו בהא יש לומר דלפמ"ש דעכ"פ לא גרע משואל שוב ל"ק דא"כ שוב הוה ק"ו. אך לפמ"ש בתירוץ השני דמשים מחושבואיל"מ אתינן עלה קשה דאם לא הי' כתוב בש"ח וש"ש שוב לא הי' שבועה כלל וא"כ שוב הי' יכול לומר הש"ל הן אמת דבתשו' אחת הבאתי מה שמצאתי באיזה ספר אחרון ושמו בנין שלמה על סנהדרין שבדף ע"ב הקשה בגוף הסוגיא דאי לא כתיב שליחות יר בש"ח וש"ש ניהו דהי' חייב לשלם מק"ו דשואל אבל מנ"ל גוף השבועה דצריך לשבע כלל ומגדיל המדור' שם בקושיא זו והארכתי שם ליישב וא"כ לפמ"ש שם יש ליישב גם כאן ואכ"מ להאריך. ודרך אגב אבאר מה דקשיא לי בסוגיא דב"מ שם בהא דפריך מרישא על הסיפא דאי כר' ישמעאל אפילו יחדו נמי ואי כר"ע אפילו לא יחדו נמי לא ומה קושיא והא לפמ"ש הט"ז בחו"מ סי' קפ"ט בשם הרשב"ם פרק הספינ' דרשות הנפקד קנוי להמפקיד מקום שהפקדון עומד ובשו"ת מהרי"ט סי' ס"ה בראשונות האריך לסתור זאת ומזכיר הסוגיא זו ומביא ראי' דכל שלא יחדו לה מקום בכ"מ שמחזיר הוא מקומ' ע"ש וא"כ שוב יש לחלק דכל שיחד לה מקום א"כ שוב צריך להחזיר למקומ' דוקא וכל שלא החזיר למקומ' ממש לא הוה השבה ולכך אף כשהניח' חייב כל שלצרכו הוה משא"כ כשלא ייחד לו מקום א"כ כל מקום הוה מקומו וא"כ כל שהניח' פטור דהוה חזרה ומהתימה על המהרי"ט שהי' נגד עיניו הסוגיא ולא הרגיש ובאמת בש"ס ביצה דף מ"ם משמע דכל שהשאיל קרן זוית הוה רשות המפקיד וא"כ שוב יש מקום לחלק בין ייחד לה ללא ייחד לה ויוכל לבא כחד תנא משנה דחביות והיא קושיא נפלא' לפענ"ד ודו"ק. ונחזור להקושיא שהקש' הרב המאוה"ג הנ"ל דאף שהארכתי למעל' נראה לפענ"ד דהדברים אינם יוצאין מידי פשטן דלק"מ דניהו דשינוי במקומו הוא עומד היינו שלא קנה עי"ז אבל מ"מ כל שנשתבר' וכ"ש מתה עכ"פ לא חשיב ואיך יוכל לומר הש"ל דלא הוה כעין שגזל ואף דבכחש דהדרא יכול לומר הרי שלך לפניך בגזלן כמבואר בב"ק דף צ"ח ועיין בתוס' ב"ק דף נ"ו היינו בכחש דהוה היזק שאינו ניכר משא"כ בנשבר וכ"ש מת דהו"ל היזק ניכר וז"ב ופשוט והעירני לזה קצת מהחברים המקשיבים לקולי. עוד היה מקום לומר דלכך חייב כיון דפשע בה ושלח בה יד ושינה מדעת בעה"ב שוב חייב בכל אונס שנוכל לתלות שלא הי' אירע אם לא פשע בה ודבר זה תלוי במחלוקת הרי"ף עם התוס' בענין תחלתו בפשיעה וסופו באונס ועיין בתוס' ב"מ דף ל"ו ד"ה אין ודו"ק היטב: אח"כ שכתבתי כ"ז האיר ד' עיני ומצאתי במחנה אפרים הלכות שומרין סי' ג' שהקשה כעין קושייתי במה דלא מחלק הש"ס בין ייחד לה מקום ללא ייחד לה מקום אבל המעיין יראה דלא דבריו דברי והמעיין יראה הדברים שבינו לביני ודו"ק. עכ"פ זכיתי לכוין כעין קושיתו וצע"ג: ודרך אגב אזכור בענין שינוי קונה בהא דאמרו בב"ק דף צ"ד ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין ופירש"י אלמא דשינוי קונה. ובראשית ההשקפה תמהתי מאד דמה ענין זה לזה דבאמת יש לומר דס"ל לשמואל דשינוי אינו קונה ואפ"ה אין שמין לא לגנב ולא לגזלן וצריך לתת לו כעין שגזל ולא שישלים לו עם השברים כשיעור ששוה וכמ"ש התוס' בב"ק דף י"א דגנב וגזלן אינו יכול לשלם בסובין רק הכלי כפי שהי' ומה ענינו לשינוי ונתקשיתי עד מאד וחפשתי בספרים בשיטה מקובצת ובת"ח ופ"י ולא מצאתי ויגעתי ומצאתי בשיטה מקובצת בדף י"א שם שהקש' זאת לפר"ת דא"כ היאך דייק הש"ס בדף צ"ד דשמואל ס"ל שינוי קונה וכתב שני תירוצים דאי לאו דס"ל שינוי קונה לא היה דורש כאשר גזל כעין שגזל אלא אשר גזל מ"מ ואף דאשתני הדרא ועוד כתב דשמואל באמת לא ס"ל דלכך אין שמין מקרא דאשר גזל דא"כ הי' לו לומר הטעם וע"פ משום דשינוי קונה ס"ל דאין שמין ושפיר דייק ע"ש הנה זכיתי שכוונתי בראשית ההשקפה לדברי השיטה אמנם מה דק"ל טובא כיון דעכ"פ הדבר מוכרח דבש"ס מוכרח לומר דמה דאמר אין שמין קאי לענין שאין מנכה הפחת שהוזל משעת שבירה עד שעת העמדה בדין כמ"ש רשב"ם והובא בהגהת אשר"י שם ובתוס' ב"מ דף צ"ו ע"ב משום דגזלן קני לגזילה בשינוי וביותר תימה לפענ"ד במ"ש התוס' בב"מ שם דלשיטת רשב"ם יש להוכיח דהא דפליג ר"א וס"ל דשמין לגנב ולגזלן היינו משום דשינוי אינו קונה והקשו דר"א אדר"א ועיין בתוס' ב"ק דף ס"ח ד"ה מה וקשה טובא דמה ענין זה לפירשב"ם הא הדבר מוכרח בש"ס דהרי הש"ס פריך לשמואל דס"ל שינוי אינו קונה אמאי אין שמין לגנב וא"כ ע"כ דמאן דס"ל דשמין ע"כ דס"ל דאינו קונה שינוי דא"ל דזה ודאי דס"ל שינוי קונה ורק בשמין פליגי אם שמין או לא דא"כ שוב נימא להיפך דשמואל ס"ל דאינו קונה ואפ"ה ס"ל אין שמין וע"כ דזה תלוי בזה דאי שינוי קונה דריש כעין שגזל כמ"ש בשיט' מקובצת לתירוץ הראשון ומכ"ש לתירוצו השני ושמואל לא ס"ל כלל הדרש דכעין שגזל רק מטעם שינוי קונה וא"כ ממילא ר"א ע"כ ס"ל דשינוי אינו קונה וא"כ מה מקשו התוס' לפירשב"ם ונראה מדבריהם דלפירוש רש"י אין הכרח דס"ל לר"א דשינוי קונה ואפ"ה שמין דהיינו דא"צ לשלם נרגא ממש וכ"כ במהרש"א בהדיא בתוס' ב"מ שם והדבר תימה דא"כ שוב אין ענין פלוגתא זו כלל לשינוי קונה וא"כ קשה מנ"ל לש"ס דשמואל ס"ל דשינוי קונה דלמא ס"ל דאינו קונה ואפ"ה אין שמין דבעינן כאשר גזל ולתירוץ הראשון של השיט' הנ"ל יש לדחוק דזה ודאי דאם נימא דשינוי אינה קונה ודאי אין שמין דיש לדרוש אשר גזל מ"מ ולכך הקשה הש"ס לשמואל. אבל להיפך אינו מוכרח דיש לומר דאף מאן דס"ל דשינוי קונה ואפ"ה ס"ל דשמין והיינו דאף דס"ל כעין שגזל יחזיר אבל מ"מ אם אינו כעין שגזל כגון שנפחתה ישלים השברים ויוסיף העודף שנפחת' ואף דהדבר דחוק דא"כ גם להיפך מנ"ל דשמואל ס"ל דשינוי קונה עד דמקש' הש"ס בפשיטות על שמואל ונדחק מאד דאמרו ולא ס"ל ודלמא ס"ל רק דפליגי בשמין לגנב וכפירש"י ור"ת אמנם הדבר דחוק ומוקי אנפשי' אבל לתירוץ השני של השיט' דלא ידעו כלל הקרא לשמואל ופליגי רק בשינוי קונה א"כ א"א לומר כלל לפיר"ת ורש"י דר"א ס"ל שינוי קונה דא"כ מ"ט דר"א דשמין וכמ"ש וע"כ הדבר צע"ג וגם צ"ע דהתוס' לא הזכירו כלל הסוגיא דב"ק דף צ"ד: