שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל״ב (ד׳)

ובלא"ה נראה לי דבאמת לכאורה הוה יאוש בטעות ולמה יועיל דאם הי' יודע שיחזיר לו לא היה מתייאש אך ז"א דממנ"פ כ"ז שהוא בעין באמת צריך להחזיר וכשאינו בעין א"כ א"א להחזיר ובאמת הדמים צריך להחזיר וזה עצמו טעמו של הש"ס ב"ב דף מ"ם דאמרו ניהו דמגופיה מתייאש מדמי מי קא מייאש ולא נודע לכאור' מה בין גזילה עצמו לדמים ולפמ"ש אתי שפיר ובתשובה כתבתי בזה דברים רבים ואם בש"ר הא שפיר מתייאש ממנו דהגזלן באמת לא רצה להחזיר רק לענין הלוקח אנו דנין ולפ"ז לענין שיהי' מקרי שותף שפיר הוה יאוש בטעות דאם היה יודע שסופו להיות עדים שטבח ומכר לא היה מתייאש והיה חייב ארבעה וחמשה ועיין בהגהת אשר"י בב"מ דף ס"ו גבי מחילה בטעות ובזה מדוקדק היטב לשון הש"ס דפריך אי ס"ד שינוי קונה אמאי חייב הא שלו הוא טובח ודקדק הפ"י דלמה האריך כ"כ ולא פריך בפשיטות דברייתא מחייב בד' וה' ור' אלעי אומר דנעשה שינוי בידו ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה כיון דגם שינוי ממילא קני א"כ שוב בלא"ה לא מחייב דהו"ל שותף דא"ל דהו"ל יאוש בטעות דזה אינו דהא בלא"ה נתייאש דהרי נשתנה ממילא ומצד השינוי פוטר וא"כ שוב יפטור אף בלי השינוי משום דהו"ל שותף ושלו הוא טובח ואנן בעינן וטבחו כלו באיסור ודו"ק: ודרך אגב אומר מה דהקשה אותי הרב המאוה"ג מו"ה שמואל נחום ני' אבד"ק ליבטשוב בהא דאמרו בב"ק דף צ"ד דשינוי במקומו עומד וע"ז הקשה דא"כ שולח יד דחייב במת או נשבר היכא משכחת לה ואמאי לא יוכל לומר הש"ל דהא שינוי ממילא במקומו עומד ולא גרע מגזלן גמור דיכול לומר הרי שלך לפניך וא"ל דשאני התם דהוה מעיקרא שומר דזה אינו דהא על השמירה נפטר משום דש"ח וש"ש פטור מאונסין ואין כאן רק משום גזלן והרי יכול לומר הרי שלך לפניך וגם הא הש"ס בסנהדרין דף ע"ב דשולח יד נלמד משואל דלא גרע משואל ומשמע דעכ"פ לא עדיף משואל והיינו דהוה שומר ואם איתא הא מגרע והנה לכאורה קושיא גדולה היא. ולפענ"ד לק"מ דכיון דכל ששלח יד הו"ל כשאלה הבהמה או החפץ ונשתנה מש"ח וש"ש להיות כשואל דכל הנאה שלו וכדאמרו בסנהדרין מידי דהוה אשואל והתורה חייבו בשמירה כשואל דהא כל הנאה שלו וא"כ שוב ל"ק ושפיר חייב באונסין כמו שואל ולא יוכל לומר הרי שלך לפניך וז"ב ובלא"ה יש לומר כיון דעכ"פ שלח יד ויש עדים ע"ז באופן שברור ששלח יד והרי הוא חייב לשבע כש"ח שלא פשע וכש"ש על גניבה ואבידה ג"כ וא"י לשבע דחשוד הוא כיון ששלח בו יד ונעשה גזלן ולכך חייב דהו"ל מחייב שבועה וא"י לשבע משלם דזה ודאי בשביל ששלח בו יד לא פקע שמירתו ועכ"פ חייב אם פשע דע"ז קיבל שמירה וא"ל כיון ששלח בו יד הרי חזר בו מהשמיר' ופועל יכול לחזור בו דזה אינו דמלבד דבש"ח א"י לחזור בו וכמ"ש במחנ' אפרים אף גם בש"ש עכ"פ חייב לשבע אם לא נגנב או נאבד וניהו דיכול לחזור בו היינו כשיודיע לבעלים אבל במה ששלח בו יד לא נפקע השמירה וא"כ שוב הו"ל מחוייב שבועה ואי"ל משלם וגם ע"כ לא שייך דשומר יכול לחזור רק אם חוזר ואינו רוצה לשמור אבל כאן אדרבא הוסיף שמירה על שמירתו דנעש' גזלן וחייב אפילו באונסין וע"ז לא שייך דפועל יכול לחזור בו וכעין זה כתב בחוות יאיר סי' ק"מ לענין חזן דחזר בו ורצה להיות חזן בעיר אחרת דלא יוכל לחזור בו ודו"ק היטב ועיין מחנה אפרים הלכות גזילה סי' ז' ובסי' י"ב וסי' ט"ו שם ועיין בשיטה מקובצת דף צ"ז גבי הא דמחלק הש"ס בין נחית לה אדעתא דארעא בין אדעתא דגזלנותא והקשה הראב"ד ממנ"פ אי אית ביה שינוי הא אין שמין לגנב ולגזלן ואם אין בו שינוי למה לא יאמר לו הרי שלך לפניך וכתב דמיירי דלא נחית לה ע"מ לגזלה רק בתורת שישתמש בה ויחזירנה לב"ה והו"ל שואל שלא מדעת דניהו דחשיב ליה כגזלן לאונסין מכל מקום שמין לו שבריו כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי הנה מלשון זה משמע דהא גזלן ממש לא חשוב כשואל אבל אין ראיה דשם מיירי בגזלן שלא היה שומר מתחלה אבל מי שהיה שומר ושלח יד דנעשה גזלן אח"כ א"כ עכ"פ לא יצא מכלל שואל שהרי רוצה להשתמש בהחפץ לחסרה עכ"פ הוה שואל שלא מדעת ולא יוכל לומר הרי שלך לפניך וכמ"ש הראב"ד. והנה הרב המאוה"ג הנ"ל רצה לדייק מדברי הראב"ד האלו דס"ל שואל שלא מדעת גזלן אינו רק דרבנן ודייק לה ממ"ש דלא קנסינן ליה כולי האי ולפענ"ד אין זה דיוק דשם רק לענין מה דשמין לו כשואל כתב דלא קנסינן ליה כולי האי אבל מכל מקום הוה גזלן דאוריית' לענין שחייב באונסין ובכל חיוב שגזלן חייב וז"ב ופשוט: