שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל״ב (ג׳)

אמנם באמת א"צ לכל זה דאם נימא משום תקנת השבים אתינן עלה פשיטא דעכ"פ מצי לסלוקי בזוזי השבח והבהמ' היא שלו וא"כ הוה טבחו כלו באיסור וכמו שאמרתי לו בפשיטות ועכשיו מצאתי סברתי מבואר בפ"י עצמו דאף דכתב דכל כמה דלא סלקו הוה שלו היינו אי נימא דמדינא קני מתורת שינוי אבל אם אינו רק משום תקנת השבים פשיטא דמצי לסלוקי בזוזי וגדול' מזו חידש הפ"י בגיטין דף נ"ה דאף דיאוש קני כל שהוא בעין מחויב להחזיר גוף הדבר ובתשוב' הארכתי בזה. אך עיקר קושית הפ"י אם נימא דמדינא קני אמנם באמת גוף קושייתו לק"מ לפענ"ד דשאני שותף שטבח דגם בעת הטביחה וגם בעת הגניבה לא הוה שלו דהא גם השותף שטבח היה לו חלק ואנן בעינן וטבחו כלו באיסור אבל בזה שנשבח ממילא א"כ אם הי' בעת הטביחה כמו בשעת הגניבה הרי טבחו כלו באיסורו דכעת שוה טפי ויש לו חלק בו אתמהה הרי מ"מ טבח כל מה שגנב באיסור ודומה למה דאמרו בגיטין דף מ"ג הכא שייר בקנינו הכא לא שייר בקנינו וז"ב לפענ"ד ויש להאריך בזה בסוגיא בהא דאמרו טלאים כדמעיקרא דמים כי השתא. ומה שאמר ליישב קושית הפ"י שם בדף הלז בהא דתניא בעה"ב שטען טענת גנב בפקדון ונשבע והודה ובאו עדים אם עד שלא באו עדים הודה משלם קרן חומש ואשם והקשה הפ"י דלשמואל דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב מה יענה לברייתא זו וע"ז רצה מעלתו לחדש כיון דהש"ס מוקי בכה"ג דכפלא זוזא וחומשא זוזא דחומשו עולה לו בכפלו וא"כ בכה"ג לא שייך הטעם דמודה בקנס ואח"כ באו עדים דחייב משום דמתיירא מפני עדים שיחייבוהו ולכך הודה וכאן לא שייך זאת דממנ"פ או דשלם הכפל או החומש וא"כ הוה בכה"ג מודה בקנס. הנה יפה אמרת וכעין זה כתב הים התלמוד לדו"ז הגאון זצ"ל ע"ש אבל אכתי תמוה דא"כ היאך מוקי הש"ס דכפילא ד' וחומשא זוזא והב"ע כגון שנשבע וחזר ונשבע ובזה קשה לשמואל ומה שרצית ליישב בזה אינו נראה לפענ"ד והנה גם אנכי רציתי לתרץ לפמ"ש בתשובה אחת לבאר הטעם דמודה בקנס דפטור דהטעם הוא דכיון דזה קנס שרצתה התורה לקנסו ואיך שייך שיתחייב בשביל שהודה הא אם רצה לחייב עצמו לא מקרי קנס וזה דאמר אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע עצמו דכל שמרשיע עצמו והיה מקום לפטור לא שייך קנס וזה רצון ולא קנס והארכתי בזה הרב' ולפ"ז במודה בקנס ואח"כ באו עדים דיש מקום לקנסו דיש לומר דלא רצה להתחייב רק מיראת העדים שוב עכ"פ שייך ענין קנס בזה ושפיר קרינן ביה אשר ירשיעון אלקים ולפ"ז כאן דחומשו עולה לו בכפלו א"כ לא שייך בזה קנס דאנן סהדי שרוצה בזה דהא צריך לשלם חומש וחומש משום כפרה א"כ בודאי ניחא ליה בכפר' ובכה"ג לא שייך ענין קנס ויתכן יותר לפמ"ש בתשובה אחת בשם הרמב"ן בענין קנס אינו נקרא מצוה דמצו' אינו קנס רק שהב"ד דנין בדיני קנס וא"כ כל שחומשו עולה לו בכפלו לא שייך ענין קנס והוה כמודה בקנס דפטור בשביל שלא שייך קנס כל שמחייב ברצונו ומכ"ש בזה אבל לפ"ז לא אתי שפיר בתירוצו של הש"ס וכמ"ש. והנה רש"י פירש דכל דכפלא ארבעה וחומש זוזא אינו ניכר החומש ולית ליה כפרה דמיבלע הכפל בחומש ובאמת שרחוק הדבר ועיין תוס' ולפענ"ד נראה ביאור הענין דהנה התוס' בכתובות דף למ"ד ע"ב ד"ה דר העלו דעיקר הכפר' בחומש הוא בשעת הפרש ולאחר הפרשה יכול הכהן למחול ע"ש לענין חומש דתרומ' ולפ"ז צ"ל דמה דמשלם החומש הוא משום דבאמת לא סגי בזה לבד עד דמשלם דאל"כ לא ניכר שהפרישו לשם חומש ורק עיקר הכפר' תלוי בהפרשה לבד ולפ"ז כל שמשלם כפל והכפל עולה בחומשו א"כ קיים עיקר המצוה בהפרשה לבד ואף אם לא נתן אינו מעכב דעיקר תלוי בהפרשה ולפ"ז זהו כשעול' כמדת הכפל אבל אם הכפל יותר מחומש אז אינו ניכר החומש ואינו ניכר שהפריש לשם חומש ושוב לא הי' לו כפרה כלל וצריך שיתן החומש כנלפענ"ד ודו"ק. עוד יש לי לומר דבאמת בשבועות דף ל"ז הקשה הש"ס לרבה דס"ל הכופר בממון שיש עליו עדים פטור ואמאי הא הו"ל בזה כופר בממון שיש עליו עדים שהרי באו עדים אח"כ ומוקי כדרבינא ומעתה בין לרבה בין לר"י לא שייך בזה מודה בקנס ואח"כ באו עדים דממנ"פ לרבה כל שהיו קרובים בנשותיהם יש לומר דגם בעת ההודא' היו קרובים בנשותיהם ואח"כ נתרחקו וא"כ בשעת הודאה היה מודה בקנס גמור ופטור וגם לר"י דקיי"ל כוותיה הא כל הטעם דר"י משום דעדים עבידי דמייתי וא"כ שוב הוה מודה בקנס גמור ופטור מקנס וחייב בחומש ואשם ודו"ק. וגם בשבח גזיל' דקני מפני תקנת השבים שהקשה דהו"ל שותף ואין כאן וטבחו כולו באיסור וכמ"ש למעלה נתיישבתי כעת דאין כאן קושיא דכבר כתב הפ"י בעצמו בגיטין דף נ"ה דכ"ז שהוא בעין לא שייך תקנת השבים וא"כ הוה טבחו כולו באיסור.