שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל׳ (ז׳)

והנה באהע"ז בסי' ג' נסתפקו הח"מ והב"ש אי תלינן רוב בעילות אחר הבעל שנשא אח"כ והביאו ראיה מרש"י ביבמות דף ק' וע"ז הקשה הרב המופלג מו"ה משה אבד"ק עיר חדש בזאמושטש ני' דהך סוגיא קאי אליבא דשמואל והרי שמואל ס"ל בסוטה דף כ"ז דישא דומה ואל ישא בת דומה ולא ס"ל כר' יוחנן ור"י ס"ל שם דרוב בעילות תולין בבעל מכלל דשמואל לא ס"ל כן ול"ק על שמואל ובאמת שזה אינו דאטו יחלקו במציאות ושמואל ודאי ס"ל ג"כ דרוב בעילות אחר בעל רק דס"ל דזו באה מטפה כשרה וכמ"ש שם בהדיא וז"ב ופשוט. אחר זמן רב מצאתי בפסקי מהרא"י סי' ל"ז שתמה על מוהר"ר ישראל (וכפי הנראה כוון למהר"י ברונא) שכתב דאף פרוצה ביותר אין חוששין לממזרות רק לכהונה וע"ז תמה דפשטת הסוגיא משמע דקאי אממזרת וכ"ה בהדיא בסוטה והביא הך דרש"י. ודרך אגב ראיתי לבאר דברי המהרא"י שם במ"ש על דברת המרדכי שאם אחד נתפש עם אשה וטוענת שקדשה בביאה שזה צריך לשבע וע"ז תמה המהרא"י דלא שייך שבועה על מלתא דאיסורא ואף שבועת היסת לא נתקנה על מילתא דאיסורא ע"ש וזה העתיק הרמ"א בחו"מ סי' פ"ז סכ"ה והש"ך תמה ע"ז ובגליון הש"ך וגם בתשובה ביארתי דברי המהרא"י וכעת נראה דאף אם נימא דשבועת התורה משביעין על איסור כמ"ש הש"ך מסוטה וכדומה מכל מקום שבועת היסת ודאי לא שייך בזה וחילי דילי מהא דכתב המרדכי פרק הדיינין והובא בט"ז חו"מ סי' ע"ה וז"ל נשאל למהר"מ מי שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג' שנים טען המוכר חזרת ומכרת לי והלוקח מוחזק בקרקע והשיב נ"ל דא"צ לשבע אפילו שבועה דרבנן דאם איתא דחזר ומכרו לו הי' מחזיר לו השטר וכו' ואפילו באין לו שטר אלא שטוען אחד על חבירו מכרת לי קרקע ואינו מוחזק בו ואין לו שטר וזה משיב להד"מ נראה לי דא"י להשביעו ומה דתיקן ר"נ היסת זה דוקא במלוה דל"ש לכתוב שטר עלי' משא"כ קרקע כל הקונה כותב שטר וזה אין לו שטר א"י להשביעו עכ"ל וכתב הט"ז דמזה נראה לי ללמוד דבכל דבר שאינו מצוי לא נתקנה שבועת היסת ע"ש ולפ"ז במלתא דאיסורא דאינו מצוי כ"כ לא שייך שבועת היסת ולא נתקנה ע"ז ויש להביא ראיה ממה דכתב הריב"ש סי' מ"ב כיון שהאמינו תורה שאינו בנו הדבר פשוט שאינו חייב לטפל בו וגם שאין כאן שבועת היסת שאז היינו מחייבין אותו והרי הוא כשאר כופר הכל ומה הועיל מה שהאמינתו תורה ותמה המלמ"ל פ"ד מנחלות דהרי כל כ"ה פטור מן התורה ונאמן מן התור' ואפ"ה חייבו חז"ל שבועה וה"ה בזה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כופר הכל דהוא שכיח שיהי' סכסוך בין איש לרעהו וזה יכפור לו תקנו חז"ל היסת ע"ז אבל בזה דהוא איסור ול"ש שיאמר האב שאינו בנו והרי התור' נתנה לו נאמנות ע"ז עכ"פ מלתא דל"ש הוא שישקר בזה וא"כ ל"ש שבועת היסת ע"ז דמה הועיל מה שהאמינתו תורה. ועכ"פ יהיה איך שיהי' הדבר מבואר במרדכי. וראיתי בתומים סי' ע"ה ס"ק ח"י שכתב שדין זה הוא חדש וכל הפוסקים לא הביאו וכתב דמהר"ם אזיל לשיטתי' גבי רבה בר שרשום דאמר אכבשי' לשטר משכנתא והקש' דהא מכל מקום יצטרך לשבע היסת וכתב דל"ש שיזבין מיני' ולא נתקנה היסת ע"ז ולפ"ז לדידן דכתבו הקדמונים תירוצים אחרים וכמבואר בסי' ק"נ א"כ ליכא ליסודו. ובאמת חלילה לדחות דברי מהר"ם בזה ואף שיש תירוצים אחרים מ"מ תירוצו יש לו יסוד ואני לא ראיתי דברי המהר"ם הנ"ל שכתב התומים אבל תמהני דמ"ש התומים דהרא"ש כתב תירוצים אחרים וליתא לתירוצו זה אינו דהרא"ש הקשה על מה דאמרינן דמצי טעין לקוחה דהא מכל מקום יצטרך לשבע היסת וכתב ע"ז תירוצים והנה בזה ל"ש תירוצו של מהר"ם דהא זה טוען דלקוחה והיה לו שטר ואבד וכבר החזיק שלש שנים וא"כ אין קושיא והמהר"ם הקשה להיפך דמ"ש היתומים יוכלו להשביעו דלמא אביהם חזר ולקח ממנו וע"ז כתב דא"צ שבועה בזה דל"ש כיון דליכא שטר ואם כוונת התומים דבתירוצו של הרא"ש יתורץ גם זה באמת שבזה לא נדחה דברי הקדמונים ותמהני על הרא"ש שלא הזכיר כלל דברי המהר"ם הנ"ל שהיו רבו ומה שהביא התומים מהא דמבואר בסי' פ"ז דאם טוען שנדר לה דבר באתננה דצריך לשבע דדבר זה אינו מצוי ובפרט עם ח"כ כדמיירי שם גם בזה תמוהין דבריו דניהו דהדבר ל"ש שמזנה עם ח"כ אבל מכל מקום בזה שטוען שנתן לה דבר באתננה זה ודאי שכיח ולכל זונה יתנו נדה וא"כ שפיר שייך שבועת היסת וגם אם קרה המעשה בח"כ מכל מקום גוף הענין דחיוב ממון שכיח בפנויה וכיוצא א"כ תקנו היסת משא"כ בדבר שאינו מצוי. ולכאור' רציתי לומר דמהר"ם ס"ל כשיטת ר"ת דצריך דררא דממונא בשבועת היסת אבל המעיין בלשון המרדכי שכתב הך דינא בלהד"ם וכתב דאף דתקן ר"נ היסת היינו בהלואה ומשמע דאף בלהד"מ תקנו היסת בהלואה גם מ"ש התומים דמהר"ם אזיל לשיטתו אני מצאתי בהגהת אשר"י בב"ב בפרק חזקת הבתים אות י"ב שהביא הך דינא בשם הר"ר אברהם חזליק ומהרי"ח ע"ש וא"כ א"א לדחות הדין ומ"ש התומים דהרמ"א שדרכו בקודש להביא כל דברי המרדכי לא הביא הדין.