שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן ל׳ (ג׳)

אמנם אחר העיון יש לומר דתלוי במחלוקת הח"מ והב"ש בסי' ג' ס"ט בהג"ה בזינת' ואח"כ נשאת אם תולין שנתעבר' משני משום דרוב בעילות תולין בבעל ולפ"ז אם דיימא מעלמא קודם שבא עליה הארוס אף דהארוס אמרינן דמה שבעלה אח"כ בכמה פעמים דאולי נתכוין לשם נישואין מ"מ הוה כזינת' ואח"כ נשאת ואף להח"מ יש לומר דמודה בכה"ג דשם נשאת ממש ובפרסום אבל כאן אינו ברור שנשאת א"כ כל שדיימא מעלמא לא תלינן שבא עליה לשם נשואין ולתלות ביאתו בו דהרי חזינן שדיימא מעלמא משא"כ בלא דיימא מעלמא וז"ב. וראיתי בקידושין דף ע"ג בהא דאמר רבא ד"ת אסופי כשר מ"ט א"א בבעל' תולה מאי איכא מיעוט ארוסות וכו' והקשו בתוס' דמשמע דאם היה נודע בודאי שמארוס' נתעבר' הי' ודאי ממזר והרי אמרו לקמן דף ע"ה דארוס' שעברה הולד כשר ולכאור' צריך ביאור דהא כל החשש דמארוס' היא ולא בא עליה בעלה והרי רבא אמר דמסתברא מלתא דרב בדיימא מעלמא וא"כ שוב חיישינן מאותה ארוס' שדיימ' מעלמא הוא בא וללישנא בתרא חיישינן דלמא מארוס' דלא דיימא מיניה ודיימא מעלמא והולד ממזר והיא קושיא גדול'. ואולי יש לומר דזה בודאי לא חיישינן דשמא היא מארוס' כזו שלא דיימא מיני' כלל רק מעלמא זה הוה מיעוטא דמיעוטא ומה"ת ניחוש לזה וע"כ דעכ"פ דיימא מיניה ג"כ ושוב הולד כשר לל"ב ואתי שפיר קושית התוס' וז"ב. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש התוס' ליישב דהכא איכא ריעותא שהשליכתו ואם הוי מן הארוס לא הית' משליכתו והקשה המהרש"א דאכתי למה השליכתו כיון דארוס' בארוס תולה והולד כשר למה השליכתו כמו בא"א וכתב דיש לומר דניהו דהולד כשר מ"מ כיון דבדרך זנות הוא היא בושה דומיא דפנוי' שזינת' שמשליכתו משום גנאי אף דהולד כשר משא"כ בא"א גמורה ע"ש. ודבריו תמוהין דאכתי תקשה למה יהי' ודאי ממזר הא מ"מ יש לחוש דלמא מארוס' נתעבר' ומה שהשליכתו משום דהיתה בושה לתלות בבעל' הארוס וכמ"ש המהרש"א ועכ"פ ודאי ממזר לא שייך בזה וכבר תמה בזה בשעה"מ פט"ו מא"ב הי"ג ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דל"ב דס"ל לרבא דבדיימא מיניה אף דדיימא מעלמא בתר דידיה שדינן ליה ע"כ משום דגם בזה אף שלא נשאת מ"מ תלינן דנתכוין לשם נישואין והוה רוב בעילות אחר הבעל דביאה גמור' היא ובזה נחלקו ל"ק עם ל"ב אבל בכה"ג תלינן דרוב בעילות אחר הבעל ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דמדהשליכתו ש"מ דלאו מארוס' הוא דלמה השליכתו דא"ל דהשליכתו משום דבוש' דז"א דממנ"פ אם נתכוין לשם נישואין שוב אין בושה כלל דהוה נשואה גמור' ואינו דרך זנות ולמה תעשה מעשה כזו להשליך ילד כשר שלה וע"כ דבאמת לא נתכוין לשם נשואין ושוב באמת הרוב דעלמא עדיף דהא דיימא מעלמא ולא שייך רוב בעילות אחר הבעל כל דלא נתכוין לשם נשואין לא בעלה הרבה פעמים בלי חופה וסתם ישראל כשר למה יבעול בלי כוונת נישואין ויהי' כעין זנות עכ"פ מדרבנן וז"ב מאוד ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא. אחר שכתבתי כ"ז הגיע לידי הריטב"א על יבמות וראיתי שהרגיש בזה בהא דאמרו דהכא לדידיה היתירא ולעלמא איסורא דהא גם לדידיה אסור בלי חופה משום כלה בלא חופה וכתב דעכ"פ מן התורה היתר לדידיה ולכ"ע אסורה ושמחתי שזכיתי לכוין קושייתו אבל דברי תירוצו תמוה דא"כ גם פנוי' ג"כ מותר מן התורה ורק משום יחוד דפנויה אסור' לדידיה ולעלמא וה"ה לכלה בלא ברכה אסורה ביחוד משום יחוד פנוי' כמבואר בש"ע אהע"ז סי' נ"ה הנ"ל וע"כ מחוורתא כמ"ש ות"ל הנחני ד' בדרך אמת. ובזה מיושב מה שהקש' השעה"מ שם עוד דלמה לא נימא דהשליכתו דלא בקיאי בדינא וסבורה שלא יאמינוה כמ"ש הרא"ש לענין שמא בא ע"י שם דכ"ע לא ידעי להך דינא וסבירא דלא יאמינוה.