שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן כ״ה (ז׳)

ובזה נראה ראיה ברור' לשיטת הרמב"ם שנחלק בסי' קמ"ו בחו"מ בסעיף כ"ד דלא כרבינו יונ' שכתב דאף שהוד' חוץ לב"ד כל שנתחייב מתוך טענתו שבא לזכות הו"ל הודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש ובטור ובסמ"ע ולפמ"ש גם כאן בא לזכות מתוך הטענ' שרצ' לפטור עצמו ועיין ט"ז בחו"מ סי' ע"ט שם ודו"ק היטב. ומ"ש המלמ"ל שם דאליבא דשמואל אתיא הסוגיא דמשביע עידי קנס והשעה"מ הלכות עבדים תמה ע"ז במחכת"ה כבר כתבתי בגליון המלמ"ל שדברי התוס' בב"ק שם ד"ה משום ביעתותא מבואר כהמלמ"ל ומהתימה על השעה"מ שלא הזכירו. והנה ראיתי בשעה"מ שם שכתב הער' נכונ' בהא דפליגו ראב"ש ורבנן אי שייך לומר משום ביעתותא דעדים הוד' דע"כ לא פליגי רק במחייב עצמו בקרן דאמרינן משום ביעתותא דעדים לא מחייב אינש עצמו בודאי דאולי לא יבאו אבל כל שפוטר עצמו מכלום שוב הוא מוד' בשביל ביעתותא דעדים דמה אכפת לי' ע"ש ולכאור' לפמ"ש לא שייך לומר דכל דמחייב עצמו לא הוד' דדלמא לא יבאו עדים והרי חייב עצמו דהא לא מקרי הודא' דדלמא רצה לפטור עצמו מקנס. אמנם זה אינו דאם חשב שלא יבאו עדים שוב באמת יתחייב עכ"פ בקרן דהא אם לא יבאו עדים מה"ת נחשוב דהודאתו הי' לפטור עצמו וא"כ שוב הוי הודאתו באמת ומה"ת יתחייב עצמו דדלמא לא יבאו ויהי' פטור. ובזה יש לפרש הא דר"ה דפוטר במחייב עצמו בקרן משום דבזה לא שייך לומר דהוד' בשביל שחשב שמא יבאו עדים דהרי כעת חייב עצמו משא"כ כשלא חייב עצמו בכלום. ובזה נרא' לפענ"ד ליישב קושית השעה"מ שם לענין יציאת ראשי אברים דדעת הכ"מ כיון דקנס הוא פטור אף כשבאו עדים אח"כ דהא לא חייב עצמו בכלום ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא דמש"ה הוד' כדי לפטור עצמו וכיון שבזמן הזה אין דנין דיני קנסות רק אם תפס וא"כ אם נימא דהעבד לא מקרי תפוס בעצמו א"כ שוב לא חשש במה שיבאו עדים דמכל מקום מחוסר גט שחרור וא"כ מי ביקש מידו שיודה והש"ס שפיר מקש' דבזמן שהיו ב"ד סמוכין שוב גבי ר"ג היו פוטר עצמו מכלום. והנה לכאור' רציתי לומר דכל דמחייב עצמו עכ"פ לצי"ש ואי תפס לא מפקינן מיני' מקרי מחייב עצמו אדבר שהרי תפיס' דבר קל הוא כמ"ש המגדל עוז פכ"א מעדות ע"ש ובכ"מ. איברא דלפ"ז גם בלא גנבתי לשיטת הפוסקים דגם בקנס חייב לצאת ידי שמים ומועיל תפיס' וכמו באבק ריבית כמבואר ביו"ד סי' קס"א שני דיעות בזה ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה א"כ שוב מקרי מחייב עצמו בדבר לצאת ידי שמים ויוכל לתפוס וצריך לומר דמכאן ראי' לשיטת היש"ש פ"ו דב"ק סי' וא"ו שכתב לחלק דדוקא בקלב"מ רק שהוא באמת חייב רק דלא נוכל לעשות שתי דברים דרשעה אחת יכולים לחייבו מועיל תפישה כל שלא עבדינן החומרא כגון בשוגג ולא התרו בו אבל בדבר שאינו חייב בדיני אדם רק לצאת ידי שמים ל"מ תפיס' ולפ"ז ה"ה מוד' בקנס דהתור' פטרה דבעינן אשר ירשיעון אלקים וכל שמודה מפטר לא שייך לצאת ידי שמים וז"ב. ובזה נרא' לי דזהו הכוונ' אם חייב עצמו בקרן דאז שפיר פטור שהרי חייב עצמו בקרן וא"כ שוב מקרי מודה בקנס אבל כל שלא חייב עצמו הרי אף לצאת ידי שמים פוטר ולא חייב עצמו במידי דהרי אינו חייב כלל וגם יש לומר דכל שאמר לא גנבתי ובאו עדים א"כ בודאי פטור אף לצאת ידי שמים דהרי גוף הקרן משלם וכל דעבדינן לי' החומרא פטור אף בקלב"מ וה"ה בזה כל דגוף הקרן עכ"פ משלם הרי נחייבהו קרן ושוב על הקנס מפטר אף לצאת ידי שמים. איברא דלפ"ז צריך ביאור מה פריך הש"ס מר"ג דלמא שם חייב עצמו עכ"פ בלצאת ידי שמים ושם בודאי שייך תפיס' דהעבד מוחזק בעצמו וכה"ג אפשר דשייך תפיסה וחייב לצאת ידי שמים דהרי באמת מהראוי לחייבו רק דגזירת הכתוב שכל שמודה בקנס פטור אבל לצאת ידי שמים אפשר דחייב אבל זה אינו דבעבד בודאי אינו חייב מן הדין והוה כדיני דגרמי דאטו בשביל ששיחת עינו יצא לחירות והוה כמו דיני דגרמי דודאי אינו חייב לצאת ידי שמים וכמ"ש ביש"ש אבל בשאר דיני קנסות אפשר לומר דפטור אף שפוטר עצמו מכלום דעכ"פ חייב עצמו לצאת ידי שמים ודו"ק ויש ליישב בזה שיטת המאירי שהביא השעה"מ שכתב דדוקא בגניבה מחלק ר"ה בין פוטר עצמו מכלום אבל בשאר קנסות חייב ותמה השעה"מ מהא דפריך מר"ג ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק ויש להאריך בזה אלא שכבר הארכתי הרב' וישמע חכם ויוסיף לקח: אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בתומים סי' ל"ח שהאריך ג"כ בענין הלז דכל שמוד' לדברי העד לא הוה עדות שאילה"ז והביא דברי היש"ש בזה ולפי דבריו ל"ק קושית הרב מוהרצ"ה הכהן הנ"ל וכדומ' שהתומים הרגיש בהקושיא ואין הזמן מסכים לטייל בפלפולו הרחב: והנה הרמב"ן בספר הזכות בכתובות סי' כ"ו כתב דאם תפס קנס שלא בעדים דחייב דל"א אשר ירשיעון אלקים רק במרשיע עצמו בזה אמרו דבעי אשר ירשיעון אלקים אבל זה לא עפ"י עצמו מתחייב אלא לזה אנו מאמינים שאמר נתחייב לי קנס ותפס לשלול תשלום קנס שלו מרשיע לאלקים קרינא בי' ולא קרינא בי' מרשיע את עצמו דמה הוסיף או גרע בהודאתו ע"ש ולכאור' תמוה דא"כ מ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור היכא משכחת לה דמה אכפת לן בהודאתו אנן מחייבינן לי' עפ"י העדים ולא נתחייב עפ"י עצמו. אך נרא' דכיון דכבר נתחייב עפ"י עצמו אף שבאו עדים אח"כ נתמעט מקרא דאם המצא תמצא המצא בעדים תמצא בדיינים והיינו דבעינן שיהי' מתחיל החיוב עפ"י עדים ודיינים וכדאמרו בב"ק דף ע"ה אבל בתפס קודם שהודה הרי התחיל החיוב קודם שהודה א"כ מה אכפת לן בה דאתו וז"ב בסברת הרמב"ן. ובזה יש לומר הא דאמרו דהא דפטור דוקא במחייב עצמו במידי והיינו דכיון דמחייב עצמו במידי מקרי מרשיע את עצמו אבל כל שפטר עצמו מכלום דלא מקרי מרשיע את עצמו א"כ מה אכפת לן בהודאתו הא אנן עפ"י עצמם מחייבינן לי' דבשלמא כשמחייב עצמו במידי מקרי מרשיע עצמו קצת דעכ"פ בקרן מחייב עצמו קצת אבל כל שלא הרשיע עצמו רק בקנס א"כ לא חייב עצמו במידי ולמה יפטור והרי אקרי כאן המצא בעדים תמצא בדיינים דהודאתו לא מעלה ולא מוריד. וראיתי בשערי משפט סימן א' ס"ק ה' שהביא ג"כ דברי רמב"ן אלו והאריך בזה ויש מקום לפלפל בדבריו אך האריך הרבה והנה בס"ק ג' יסוד דבריו הוא בהא דמשני הש"ס דר"ג חוץ לב"ד אודי ולכך כשבאו עדים חייב וכשלא באו עדים פטור וע"ז תמה דהא מודה בקנס גרידא יליף מקרא דאשר ירשיעון ומודה בקנס ואח"כ באו עדים מקרא דהמצא תמצא יליף ומנ"ל לחלק ביניהם בהודה חוץ לב"ד ואי לא חשיב הודאה אף כשלא באו עדים יתחייב ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה בסי' ג' מבואר דביחיד מומחה מ"מ יכול לחזור ולטעון ולא מקרי הוחזק כפרן כ"א כשהודה בפני שלשה ולפ"ז שם דהודה חוץ לב"ד אף שהיו בפני ר' יהושע דהיה מומחה מכל מקום הי' יכול לחזור ולכפור ולא מקרי הודאה כלל וא"כ לא מקרי מודה בקנס כלל ולכך כל שבאו עדים אח"כ שוב חייב דהודאתו לא נחשב הודאה כלל אבל כשלא באו עדים א"כ ממנ"פ במה תחייבו דלמא לא שיחת עין כלל ובפרט לר"ג דמסתמא כבנו ס"ל ורשב"א ס"ל דעד שיתכוין לשחתה וע"כ מכח הודאת בע"ד אתינן עלה וא"כ שוב מקרי מודה בקנס ופטור וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הש"ך ביו"ד סי' רס"ז דלהפוסקים דס"ל דמודה בקנס בזמן הזה לא מקרי מודה בקנס וא"כ שם דהודה חוץ לב"ד למה מקרי מודה בקנס ולפמ"ש אתי שפיר דשאני בזמן הזה דהודה לפני שלשה וא"כ כל דאנן הדיוטות אנן לא מקרי מודה בקנס וחייב משא"כ שם דהודה חוץ לב"ד ויכול לחזור בו לא מקרי הודאה ודו"ק היטב: