שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן כ״ה (י״ב)

והנה במה דאמרו בב"ק דף ע"ה חוץ לב"ד הוה זכורני שהקשיתי בזה בתשוב' אחת וא"י כעת מקומה דת"ל דאף בב"ד הא שיטת הרמב"ם דהודא' בפני יחיד ואף בפני שנים ל"מ והו"ל כמודה חוץ לב"ד וא"כ שם דהי' ר"י יחיד ואיך מועיל ההודא' והארכתי בזה כעת ראיתי הדברים מפורשים והוא לימוד ערוך ברמב"ם פ"ג מגניב' ה"ח דאם הודה בפני שנים לא מקרי מודה בקנס והה"מ תמה בזה מדברי הש"ס הנ"ל ונהניתי עד מאד: והנה תלמידי המופלג מוה' יעקב יוסף הראני דברי המהרש"א בב"מ דף ל"ד בתוס' ד"ה דלמא מודה ומפטר במ"ש התוס' דלמא ימהר להודות קודם שיבאו עדים כרב וכתב המהרש"א דלא ניחא להו לפרש דלמא יודה ולא יבואו עדים דזה אינו דלשון משתכח גנב משמע ע"י עדים ע"ש וע"ז תמה דהרי בגיטין דף י"ב בעבד שמכרו רבו לקנס ג"כ פירש"י דלמא יודה קודם שיבאו עדים והרי שם לא נזכר דמשתכח וגם לפמ"ש היש"ש גם רב מודה (וזה כבר מוזכר בשעה"מ הנ"ל) וע"כ אמר דמעיקרא אין כאן קושיא דעוד לא יבאו עדים לא שייך דלמה מודה ומפטר וטפי הי' להש"ס לומר דלמא יכפור לגמרי וע"כ דיבאו עדים והוא יקדים להודות ובאמת שיפה תמה ואני אמרתי דכוונת המהרש"א דבאמת יכול להיות דיבא רק ע"א וע"א במודה בקנס דעת הרשב"א דאינו פטור או בעדים פסולים דכתב הרא"ש דמיגו במקום עדים פסולים לא שייך דמ"מ לא חציף להכחיש ע"ש וכן בע"א בקנס כבר כתבו התוס' בב"ב דף ל"ד דמגו במקום ע"א לפטור מממון ומשבועה לא אמרינן בע"א וע"ז הוכרח לפרש דא"כ לא שייך משתכח גנב דהא לענין שהוא גנב צריך שתי עדים כשרים ודו"ק: והא בהא דאמרו בשבועות דף ל"ג משום בושת ופגם ופירש"י דקנס דבר הקצוב הוא אבל בושת הכל לפי המבייש וכן פגם בתולה כתובתה מאתים ואלמנה מנה והתויו"ט תמה ע"ז דלא אשכחן זכותא לאביו בכתובת' ותו דמתניתין היא בכתובות דף מ"ם פגם שמין אותה כאילו היא שפחה והנה ביו"ט אחרון של פסח תרט"ו אמר לי הרבני המופלג מוה' יוסף ש"ש דמ"ש התוסיו"ט תמי' ראשונה צ"ע דהא משנה שלימה היא דהמארס בתר כתובתה של אב אבל זה אינו קושיא דהרי בהשיאה ס"ל לחכמים דר"י וכן קי"ל דאין לאביה רשות בה וא"כ אין מגיע לאבי' דבר ואף דהיה יכול לארסה ולגרשה זה אינו דפשיטא דזה הוה רק גורם לממון בלבד דדלמא לא הי' מגרשה מן האירוסין ואין מגיע לאב אבל ל"ק דיש לומר דמיירי בבא בהרשאה כדמוקי לקמן וא"כ יש לה הפסד מנה שבתולה מאתיים ובעולה מנה והא כבא בהרשאה אמנם קושית התוסיו"ט היא תימה גדולה ויותר מזה תמה המופלג הנ"ל דזה מקרי דבר הקצוב דבתולה מאתים ובעולה מנה וא"כ שוב מהראוי להקרא קנס ומה נ"ט היא שתהי' נקרא ממון ולפענ"ד נראה דכוונת רש"י דהנה באמת מה שמפסיד לה שאם תנשא לא יגיע לה הכתובה רק מנה הוה הפסד ממון גמור ואינו נקרא קנס וכתובה אינה קנס ואותה לא קנסו כשאנסה וז"פ ובאמת שקשה בכתובות שם למה לא חשיב זאת. אבל ל"ק דבאמת אינו רק גורם לממון שהרי עדיין לא נשאת לאיש ואולי לא תנשא וא"כ אינו ממון גמור ומעתה אתי שפיר דהנה הריטב"א כתב דהכא מיירי דתבע מיניה סתם שאנס או פיתה ויש בכלל אף בושת ופגם דממונא הוא ואף למ"ד בשבועת הפקדון דכי תבע סתם קנסא קתבע יש לומר דהתם גבי תביעת אונס ומפתה גופייהו אבל לגבי עדים לא בעינן לאטרוחי תרי זימני וכי תבע סתם שיבאו ויעידו בין אקנסא ובין אבשת ופגם קא תבע ומשביען ע"ש. אך לפענ"ד נראה דרש"י כוון לקושיא זו ליישבה דבאמת כל טעמו של מ"ד דקנסא קא תבע דהוא מידי דקיץ ותבע מידי דלא קיץ ולפ"ז יש לומר דבאמת הוא תבע מידי דקיץ וטעה וחשב דישלמו לו פגם דבין בתולה לבעולה ואף דבאמת ע"ז פטור מ"מ הוא חייב על הפגם דשמין בין בתולה לבעולה כדאמרו בכתובות שם והוא באמת נתכוין על ממון שבין בתולה לבעולה וכמו דתובע קנס אף שהיה יכול לפטור עצמו באם מודה ומפטר וה"ה בזה ובפשיטות יש לומר דבאמת הפגם הוא דבר קצוב לענין הכתובה ומ"ש דהוה דבר הגורם לממון דשמא לא תנשא אינו ברור דכל אשה לאנסובי קיימא וגם הא הפגם כמה אדם רוצה להשיא שפחה לעבדו והרי דשמין ההפסד מה שהיתה עומדת להנשא אמנם באמת יש לומר דזה באמת השווי דשמין ההבדל שבין בתולה לבעולה לענין הכתובה וא"כ שפיר הוה הפסד בשביל זה ובזה מיושב קושית התוס' בכתובות דמה ענין שפחה ואטו אינה שוה רק כמו שפחה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת באשה חשובה יש הפסד יותר רק שזה אינו ברור אבל התנא נקט ההפסד יותר ברור שבין שפחה בעולה ובתולה דהיינו הכתובה ודו"ק היטב. והנה המלמ"ל פ"י מאישות האריך בהא דמשלם קנס והא יכול לומר שהיתה בעולה ואף שמודה הא הוה מודה בקנס וכתב כיון דעכ"פ נודע שבא עלי' שוב לא מקרי מודה בקנס כמ"ש הרמב"ן וכעין זה כתב המהרש"א ריש פרק הפרה ע"ש. והנה בהיותי בטריסקאוויטץ שנת תרט"ז כ"ג סיון הקשיתי בהא דפריך הש"ס דף מ"ם וניתי עשה ונדחי ל"ת ומשני דאי בעי אמר לא בעינא ומה קושי' הא באמת יוכל להיות שהיא בעולה וא"כ הו"ל העש' ספק והל"ת בודאי ואין ספק עשה דוחה ל"ת ודאי וגם הודאתו לא יועיל. אמנם י"ל כיון דעפ"י רוב היא בתולה דרוב נשים בתולות נשאות וא"כ שוב הו"ל רוב ושפיר הוה עשה גמורה ושאני קנס דלענין ממון לא אזלינן בתר רובא משא"כ לענין איסור אזלינן בתר רובא. ובזה אמרתי דבר נחמד במה שהקשה הש"ס ריש א"נ והני בני קנסא נינהו אקרי כאן ולו תהיה לאשה והקשה אותי זה רבות בשנים הרב החריף מוה' אורי זאב ני' דמה קושיא הא באמת בח"ל שפיר העשה דוחה הל"ת רק דמלמדין אותה לומר איני רוצה כמ"ש התוס' ישנים אבל למה לא יגיע לה קנס דאינה רוצית להפסיד הקנס והיא קושיא מושכלת והארכתי בזה ולפמ"ש כעת אתי שפיר דהא לענין קנס שוב אין מגיע לה דהא לא אזלינן בתר רובא וזהו דפריך והני בני קנסא נינהו ועיין שטמ"ק דל"ג לה ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ לענין קנס לא הוה שייך העשה דהא יכול לומר שהיא בעולה ועכ"פ ספק הוה. ולכאורה רציתי לומר כיון דנ"מ לענין איסור ולענין ממון וכיון דלענין איסור אזלינן בתר רוב גם לענין ממון אזלינן בתר הרוב וכמ"ש הפלאה סוף פ"ק דכתובות אבל ז"א דהא באמת לענין איסור אנו מלמדין אותה שלא תשא וא"כ שוב לאו בני קנסא נינהו. ולכאורה רציתי לומר בגוף הקושיא דהעשה היא ספק דהא הרשב"א כתב דהאדם יכול לטעון ברי לעצמו אף נגד הרוב וכ"כ המהרש"א בכתובות דף כ"ב ועפ"י שם וא"כ הוא טוען ברי וגם היא טוענת ברי שבתולה היתה ושפיר נאמנים לגבי עצמם.