שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן כ״ג (ח׳)

ואמרתי אני עם לבי דבר חדש דכיון דמבואר בסמ"ע סימן פ"ח ס"ק ל"ג בטענו חטים והודה לו בשעורים עכ"פ היסת צריך לשבע דלא גרע משאר כפירה דנשבע היסת ואני כתבתי עה"ג דכן מבואר בנימוק"י ריש המניח גבי כדא וחביתא דאי לא מייתי הלוקח ראי' משתבע הלוקח היסת ומפטר ואינו נשבע שבועת התור' דמה שטענו לא הוד' לו הרי בהדיא דאף בטענו חטים והוד' לו בשעורים עכ"פ היסת צריך לשבע ולפ"ז כיון דצריך לשבע היסת והרי א"י לשבע דהא באמת הודה לו שחייב שתיהם רק שזה הודה לו שפטור מזה א"כ אם זה טוען כעת שהי' בדעתו לתבע עוד גם בשעורים רק דאנן לא מהמנינן ליה עכ"פ צריך לשבע נגדו וא"י לשבע ומשלם ואף דבשבועת היסת לא אמרינן מחויב שבועה וא"י לשבע משלם זה כשכופר לו ואינו מחייב רק היסת שבועה דרבנן אינו עושה שבועת התורה ומכ"ש חיוב ממון ועש"ך חו"מ סי' נ"ח ס"ק כ"ג אבל כאן שזה הודה לו רק שאנן אמרינן דזה מחל לו או הודה לו והוא אומר דלא הודה לו עכ"פ מחוייב שבועת היסת הוא דשמא זה היה בדעתו לתבוע אותו גם שעורים וא"י לשבע כיון דמן הסתם כשהודה שחייב לו בודאי היה בדעתו לתבוע אותו עוד וא"כ פשיטא דהו"ל מחוייב שבועה וא"י לשבע ומשלם ובשלמא כשלא הודה לו רק בשעורים שפיר יכול לשבע היסת דאינו חייב לו חטים כיון דבאמת כופר לו אבל כאן שהודה לו חטים ושעורים וא"כ החטים בודאי חייב לו על מה ישבע שגם בשעורים הודה לו וז"ב דבכה"ג מחושואיל"מ. איברא דיש לדון דבשלמא לטעם השטאה שייך שבועת היסת דזה טוען שלא השטה בו והוא חייב לו חטים אבל כאן דזה תבעו חטים וזה הודה לו חטים ושעורים רק דאמרינן דזה מחל לו א"כ על מה ישבע הא הודה לו אבל זה אינו דהרי הנימוק"י ס"ל טעם הפטור משום הודאה כמ"ש פרק ז"ב גבי הודאה אחר הודאה ואף דהנימוק"י ס"ל טעם השטאה כמ"ש הש"ך ס"ק כ"ג וגם ריש המניח כתב כן בשם הרמ"ה והוא ס"ל טעם השטאה מכל מקום הסמ"ע כתב כן אליבא דכל הדיעות וכן הביא ראיה מסי' רצ"ו ס"ד וסי' ת' ס"ד שלכל הדעות שבועת היסת חייב ומטעם דלא הוה הודאה ברורה דשמא היה בדעתו לתבוע יותר וכיון שכן שפיר חייב שבועת היסת ובכה"ג שזה מודה אף בשבועת היסת שייך מחושואיל"מ כמ"ש. ובלא"ה היה נראה לפענ"ד דבר חדש דאפשר דגם שבועת התורה חייב בכה"ג דהרי ראב"י ורבנן נחלקו וראב"י ס"ל דפעמים שאדם נשבע על טענת עצמו והיינו בטענת קטן ואף רבנן לא פטרו רק מטעם דלא שייך חזקה דאין אדם מעיז רק בו ובבנו מעיז ומדלא העיז משיב אבידה הוה ולפ"ז כאן דזה טוען לו אמת שלא תבעתי ממך רק חטים אבל דעתי היה לתבוע ממך גם שעורים אף אם תחשוב זה לכ"ה אבל כיון דעכ"פ חטים נתחייב לו אף אם תחשוב השעורים לטענה חלוקה בפ"ע והו"ל כופר הכל הא לענין השעורים לא שייך חזקה דאין אדם מעיז דהרי באמת הודה שחייב לו ואמרינן דלא יכול להעיז ולכך הודה לו ניהו דלא היה צריך להודות על השעורים אבל מה שייך משיב אבדה אם נפטרי' מן השעורים וא"כ בכה"ג ודאי מתחייב עפ"י טענת עצמו לשבע עכ"פ והרי א"י לשבע שהרי הודה לו וחייב לשלם כנלפענ"ד דבר חדש ודו"ק: אך נתיישבתי דמכל מקום יש לומר דפטור דכאן לא שייך כלל דעל מה ישבע דבשלמא כשכפר לו החטים אמרינן דצריך לשבע שאינו חייב לו חטים וממילא פטור גם על השעורים או שנשבע על השעורים שחייב לו ומכל מקום פטור משום דמחל לו ועיין סימן רצ"ו בסמ"ע ס"ק ז' וא"כ גם כאן שהודה לו שחייב חטים ושעורים א"כ אף שזה ישבע שחייב לו השעורים מכל מקום פטור שהודה לו ואף שזה טוען שלא הודה לו ל"מ ולזה כל שכבר הודה נפטר ומכ"ש דלא שייך כאן מחושואיל"מ דהא הוא נשבע שחייב לו ואפ"ה פטור דהרי זה הודה לו שהוא פטור ואני תמה על המחנה אפרים הלכות זכייה והפקר סימן י"א שנסתפק במי שמוחל לחבירו מה שחייב לו והלה לא רצה במחילתו אי מועיל והאריך שם דאם נימא דהקנאה היא הרי הלוה לא רצה לקנות וכתב דצ"ל דכל דהקנאה ממילא הוא מועיל אף בע"כ של לוה ואני תמה על עצמו איך לא זכר שם שהדבר מבואר בהדיא דהרי טענו חטים והודה לו בשעורים למ"ד הודאה דהוא מטעם מחילה ואף להש"ך סי' פ"ח ס"ק י"ז דהודאה לאו מטעם מחילה הוא דעכ"פ למ"ד מטעם מחילה מבואר בהדיא דאף שזה לא רצה במחילתו שהרי הודה שחייב לו שעורים אפ"ה מחל לו השעורים ופטור וצ"ע ועיין תומים סי' פ"ח ס"ק וא"ו שהעלה דבטוען חטים הפקדתי וזה משיב שעורים כיון דהשעורים בעין לא שייך טענו חטים והודה לו בשעורים דלא שייך מחילה בדבר שהוא בעין והקצה"ח סי' י"ג חולק עליו ותמהני שנעלם משניהם במחכ"ת דברי הש"ע חו"מ סי' רצ"ו ס"ד הנ"ל ובסמ"ע שם ס"ק זיי"ן ביאר בהדיא דאף מטעם מחילה אם נשבע שהוא שעורים פטור דמחל לו והרי שם מיירי שהוא בעין ולא נאנס ורק שהמפקיד טוען שלא הפקיד בידו רק חטים וזה טוען שעורים ואפ"ה שייך מחילה והיינו כמו מתנה וצ"ע איך לא זכרו דין מפורש בש"ע: ובגוף הדין של תלמידי ני' לא מצאתי כעת גילוי דעת: ודרך אגב ארשום בהא דאמרו בב"ב דף קכ"ח מאי קמ"ל תנינא א"ל נאמן עלי אבא וקשה לי לפי מה דמבואר בסי' כ"ב דאם קיבל לפסול כתרי ל"מ קבלה דהוה תרתי לריעותא ועיין סמ"ע מ"ש בזה והש"ך חולק ע"ז ע"ש דאף משם אחד מקרי תר"ל וקשה דכאן הוה תר"ל דהא על עבדים אין נשבעים ופטור מה"ת ואף דנשבע היסת אבל מה שמהפך על התובע ויהי' נשבע ונוטל הוה תר"ל ולא נשמע מנאמן עלי אבא וה"א דבזה יוכל לחזור וצע"ג כי לא נפניתי כעת והיום י"ט תמוז תרי"ג ואנחנו עוד בצרה ד' ירחם עלינו ע"כ לבי בל עמי לעיין היטב ורשמתי למזכרת. שוב ראיתי בשיטה מקובצת בב"ב שם שביאר בהדיא דהוה ס"ד דגוזמא הוא שהוא כופר בכל ועוד שעבדים אין נשבעין עליהם וה"א דיכול לחזור ע"ש וא"כ קושיתי קשה טובא ועיין ש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"ח שהאריך להוכיח דשיטת המרדכי דגם שבועת היסת בעי נק"ח ע"ש ואני מצאתי בב"י אבע"ז סי' צ"ו שכ"כ בהדיא גבי אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד וכתב שם דחוץ לב"ד הוה כשבועת היסת דלא בעי נק"ח כמ"ש רש"י והה"מ בשם הרמב"ן והרשב"א וע"ז סיים דהמרדכי כתב דשבועה דרבנן נמי בעי בנק"ח וע"כ דהבין מהמרדכי דאף בשבועת היסת הוא כן דלענין שבועת המשנה כבר כתב הב"י למעלה שם דכל הפוסקים סברו דשבועת המשנה בעי נק"ח ע"ש גבי הך דכתב הטור דכל שבועה דרבנן בעי נק"ח ולא נ"מ רק בקדמה ותפסה ע"ש ודו"ק היטב: