שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן כ״ג (ג׳)

ובזה יש לומר הא דאמרו וכי מה בין זה לפוגם שטרו והקשו בתוס' למה לא הקשה על משנה דהבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבועה והיינו דטענינן להו כל מה דהוה מצי אבוהון למטען. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל קושית הש"ס היו דראוי ליפות כחו של זה דזה יש לו עליו ממון גמור ולמה נשביעהו ולא ס"ל סברת התוס' דחיישינן שמא נשתהה אצלו השטר ולזה מקשו בס"ד וכי מה בין זה לפוגם שטרו והיינו כל דלא חזינן ריעותא בשטר שפיר יש לו עליו ממון גמור דחזקה דשטרך בידי מה בעי אלים טובא והנה כבר כתבתי בתשובה אחת דהיורשים יש להם דין א"י אם נתחייבתי בכל ספק דשמא לא התחיל החיוב ואף דלא ברור הדבר כמו שפלפלתי שם והבאתי דברי הב"מ סי' קע"ח שמפלפל בזה מכל מקום עכ"פ אין קושיא משם דיש לומר שמא יורשים יש להם דין א"י אם נתחייבתי בודאי צריך זה לשבע ולהחזיק שטרו ולכך לא הקשה רק מה בין זה לפוגם שטרו ודו"ק ועיין בפ"י בכתובות דף פ"ז ועיין שו"ת אא"ז המג"ש סי' וא"ו ולפמ"ש נדחה ראייתו ודוקא באשתבע לי דלא פרעתיך לא משביעין לצורבא מרבנן משא"כ בשאר שבועות ול"ק מרבה בר שרשום ובתשובה אחת כתבתי ליישב קושיית אא"ז המג"ש בשו"ת פ"י שם ואכ"מ עכ"פ דברי הרדב"ז הנ"ל נלפענ"ד מוכרע דלא כדבריו. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בפ"י בכתובות דף פ"ח שכתב דא"א לומר לענין היפך דא"כ יהיה לו עד המסייע ותמה ההפלאה דהא שני פעולות א"א לעשות בעד ולפמ"ש למעל' אתי שפיר הכל ברווחא ונצדקו דברי הפ"י ודו"ק היטב. ובחידושי אמרתי בזה במ"ש רש"י לענין שם ונק"ח ולא לענין היפוך דהנה בהא דמבואר בש"ע סי' פ"ו דמי שהי' כ"ה ונשבע היסת ואח"כ הביא עד דחוזר ונשבע בנק"ח וכתב בשערי משפט דיש להסתפק כיון דנק"ח אינו רק מדרבנן משום איום אי בכה"ג יכול להפך כיון דאינו רק שבועה דרבנן וכמדומה שכבר כתבתי בתשובה אחת שבגד"ת נסתפק בזה ולפ"ז ל"מ לפרש להיפך שבוע' דאכתי מה נ"מ הא כבר נשבעה ש"ד ושוב תהי' יכולה להפך ולכך לא פירש רק לענין נק"ח עצמו ודוק היטב כי חריף הוא. וראיתי בגד"ת שער ו' סי' ז' שכתב באם פסקו לו שבועה בנק"ח בטעות דלא חייב בנק"ח ועי"ז הפכה על שכנגדו ואח"כ נודע לו שאינו חייב בנק"ח וטען שאלו ידע מתחלה לא היה מהפכה על שכנגדו ע"כ אומר שהוא ישבע ופסק שאף שנשבע הלה כבר אפ"ה יכול לחזור ולשבע ג"כ ולא חיישינן לזה שיהיה שבועת שוא ע"ש וא"כ מכ"ש בהך דינא דשערי משפט דלא חיישינן לשבועת שוא וא"כ דברי נכונים בישוב שיטת רש"י. והנה מ"ש למעלה לענין שני פעולות שכתב הש"ך דאין העד יכול לעשות ואני כתבתי דשם כיון דליטול לא שייך שבועת התורה לא הועילה העדות ראיתי אח"כ דבמ"ש הן נסתר מחמתו דברי הש"ך ס"ק ל"ה ובאמת שגם בשו"ת מיימוני סי' ס"א מבואר דלכך לא פירש"י לענין היפוך גבי ע"א משום דהוה עד מסייע ומזה הוכיחו בתומים וקצה"ח דלא ס"ל סברת הש"ך דעד א"י לעשות שתי פעולות ולפמ"ש אין ראיה ודו"ק ועכ"פ דברי הרדב"ז אינם נכונים. אך בגוף הדין לכאורה הי' נראה לפענ"ד דיש לומר דהדין דין אמת כמ"ש הרדב"ז ולא מטעמי' דבאמת לפמ"ש התוס' ראיה למר בר ר"א דמהפכי' משום דאף במקום שיש עליו חיוב ממון כמו בשטר אפ"ה יכול להשביעו בטענת פרעתיך מכ"ש במקום שיש חיוב שבועה והם דחו דש"ה דחיישינן דלמא נשתהה גבי' ולפ"ז חזינן דעכ"פ במקום שיש עליו חיוב ממון לא שייך לומר דמהפכין ולפ"ז יש לומר דאף למר בר רב אשי דמהפכין בדאורייתא היינו במקום שיש חיוב שבועה עליו אבל במקום דאיכא חיוב ממון לא שייך לומר דמהפכין ולפ"ז בע"א דדעת הרמב"ם דהו"ל כשנים כ"ז שלא נשבע כנגדו כמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד וא"כ ל"מ להפך השבועה דכ"ז שלא נשבע ע"א כשנים ואיכא חיוב ממון בבירור ואיך יכול להפך השבועה וז"ב ודו"ק. והנה בשו"ת מוהר"ש הלוי הקשה דאמאי לא קאמר דנ"מ בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן לענין מתוך שאי"ל משלם דבדאורייתא אמרינן מתוך שא"י לשבע משלם משא"כ בדרבנן ולפענ"ד נראה דזה תלוי במה דאין מהפכין דאם מהפכין שוב לא שייך מתוך שאינו יכול לשבע משלם דהא יכול להפך וא"כ בדרבנן דמהפכין לא שייך מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם דהא מהפכין וז"ב. ובזה אני אומר במה שחידש המלמ"ל פ"ב מטוען הלכה ד' דאף דבשבועה דרבנן לא אמרינן מחו"ש וא"י לשבע משלם מכל מקום זה דוקא כשבא לפטור אבל כשבא ליטול ודאי דאינו נוטל כל שאינו יכול לשבע ולפמ"ש הדבר נכון בטעמו דהא מבואר בסי' פ"ו סעיף י"א דבנשבעין ונוטלין אף שהוא אמר ברי א"י להפך על שכנגדו וא"כ כל שא"י להפך פשיטא דכל שא"י לשבע דאינו נוטל וז"ב ולפמ"ש הש"ך שם ס"ק למ"ד דהתוס' חולקין בדין זה וס"ל דיכול להפך בנשבע ונוטל מיושב מה שהקשיתי בתשובה אחת בעסק עזבון אחד שישבתי על מדין והקשיתי דנעלם מהמלמ"ל דברי התוס' בשבועות דף מ"ז דכתבו בהדיא דבנשבע ונוטל אם א"י לשבע לא מפסיד ולפמ"ש אתי שפיר דהתוס' לשיטתם ודו"ק. ועכ"פ כיון דתלוי בדין אי מהפכין א"כ כבר אמר הנ"מ לענין היפוך ואף למר בר רב אשי דס"ל דמהפכין בדאורייתא מכל מקום יש לומר דס"ל כרב ושמואל דבדאורייתא ג"כ לא אמרינן משואיל"מ ודו"ק: והנה ראיתי בקצה"ח סי' פ"ז ס"ק יו"ד שנסתפק אם טענו כלים וקרקעות שע"י הכלים זוקקין גם על הקרקעות לשבע היאך הדין אם על הקרקעות יש לו עד המסייע כיון דעיקר מה שעד מסייע פוטר הוא מק"ו דזוקק ובקרקעות א"י לזקוק לשבועה א"כ שוב א"י לפטור ג"כ ושוב נתחייב מתוך גלגול ולפענ"ד זה אינו דל"מ אם נימא כשיטת התוס' וכן קי"ל בסי' צ"ד דבגלגול בעי שיהי' רגלים לדבר וא"כ כאן שיש לו עד המסייע עכ"פ יש רגלים לדבר להיפך דפטור וא"כ שוב בודאי לא שייך גלגול שבועה ובלא"ה כיון דמה דא"י לזקוק בקרקעות לשבועה הוא משום דלא שייך שבועה בקרקעות וא"כ ניהו דע"י גלגול זוקקין המטלטלין את הקרקעות לשבע אבל כל שיש עד המסייע ויש סברא טובה דלא ישבע וניהו דלא שייך הק"ו אבל מכל מקום לא שייך שיזקוק לשבע ע"י המטלטלין ולא חמור כ"כ לגלגל השבועה במקום שעד מסייע ובלא"ה יש לומר דבאמת מה דעד מסייע א"י לפטור מצד עצמו הוא די"ל דשבועה חמור מעד דהרי העד מחייב שבועה וע"י שנשבע מכחיש העד א"כ שבועה מברר יותר מהעד וא"כ לכך יש לומר דלפטור אינו נאמן דשבועה אלים יותר מכח העד ולפ"ז בקרקעות דא"צ לשבע רק ע"י גלגול פשיטא דעד המסייע יכול לפטור דלא אלים כ"כ השבועה שיהי' יותר מעד דהרי בקרקעות לא אלים התורה כח השבועה כלל ודו"ק היטב. והנה לכאורה קשה לי דלמה לא אמר נ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן דבדבר שאינו מצוי לא שייך שבועת היסת כמ"ש הט"ז סי' ע"ה ולמדו מדברי המרדכי פרק הדיינים בשם מהר"ם וא"ל דלא מיירי הש"ס רק בעצם השבועה מה מעליותא יש בו אבל לא בהתפשטות השבועה דהא המהר"ם הוכיח מזה דבגניבה וגזילה ג"כ משביעין היסת דאל"כ לימא הך נ"מ וכמבואר במרדכי פ"ק דמציעא וע"כ צ"ע ובתשובה אחת הארכתי בזה בדברי הט"ז הנ"ל ואכ"מ: והנה ראיתי קושיא באיזה מאחרונים לפמ"ש המלמ"ל פ"ה משאלה ה"ו בשם הרשב"א בתשובה סי' אלף קס"א דבדאורייתא אין ע"א המסייע פוטר רק בדרבנן א"כ לימא נ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן באם יש ע"א דבתורה אינו פוטר משא"כ בדרבנן. והנה יפה שאל וכאן לא שייך לומר דבתכסיס שבועה הוא דשאל דהא גם זה מתכסיס השבועה דשבועה דאורייתא דחמור אין עד אחד נאמן משא"כ שבועה דרבנן דק"ל כל שיש ע"א פוטר. והנה עיינתי ברשב"א עצמו בסי' הנ"ל וראיתי שכתב כן בשם הרז"ה גבי נחזי זוזי ממאן נקט ונפלאתי שברז"ה מבואר שם דאף בדאורייתא ע"א פוטר אבל הרמב"ן במלחמות דעתו כן דבדרבנן הוא דפוטר ע"ש היטב. אך בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דהנה הטעם דבדרבנן ע"א פוטר אף דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקנו נראה לפענ"ד דבר נחמד דהנה כבר נודע שיטת רבינו יקיר דע"א ואותו הבע"ד שנשבע נגדו יכולין לפסלו לפ"ז בשלמא בש"ד דאין מהפכין שפיר אמרינן דאין ע"א פוטרו והוא צריך לשבע אף שיש לו עד המסייע אבל בש"ד כל שאתה אומר שלא נפטר שוב יהפך על זה לשבע ויפסלנו אח"כ לעדות ולשבועה וכבר חשו חז"ל שמא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה מכ"ש בכה"ג שאיך יהפך על שכנגדו ויהיה חילול השם דפוסלו לעדות ולשבועה וא"ל דיתקנו דלא יהפך ויצטרך לשבע דז"א כיון דבכל ש"ד מהפכין שוב לא יכלו לגרע כחו בשביל שיש לו עד המסייע ויצטרך לשבע ולא יועיל לו ע"א אף להפך ולכך הוצרכו לפטרו ומעתה שוב הוה הך חלוקא דאמרו בש"ס דש"ד מהפכין וש"ד אין מהפכין ולפ"ז נראה לי דלמר בר רב אשי דגם בדאורייתא מהפכין א"כ גם בזה ל"מ להפך בע"א דהא העד ובע"ד יפסלנו לעדות ולשבועה אבל בנדון הרדב"ז הוא להיפך דזה שנשבע נגד העד היפך השבועה ע"ז שיש לו עד המסייע דבזה לא שייך שיפסלנו דאדרבא העד מסייע לאותו שנשבע ודו"ק ועכ"פ יש לדחות ראיית הרדב"ז מרש"י שפירש במר בר"א דאמר דמהפכין בשבועת מודה במקצת ולא בשבועת עד אחד ולפמ"ש יש לומר דאם יהי' עד מסייע לאותו שנתחייב שבועה אז לא יוכל להפך דשוב יפסלנו לעדות ולשבועה. שוב מצאתי בבעל התרומות שער עשרים ואחד חלק חמישי סי' ב' בגד"ת שם שהקשה על השיטה של הרשב"א הנ"ל הקושיא הנ"ל דאמאי לא מנה הך נ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן ע"ש מ"ש בזה ובדברי נסתר דבריו וגם הוא סמך על מ"ש הרשב"א דהרז"ה משיטה זו ואני ראיתי להיפך בדבריו. והנה ראיתי בבעה"ת שם שכתב דאף דעד המסייע פוטר משבועת התורה ומשבועת המשנה אבל מכל מקום צריך לשבע מדרבנן דתקנת ר"נ הי' אף בע"א דפוטר דכל הפטור מן התורה חייב שבועת היסת עכ"פ והנה מכאן סתירה לפענ"ד למ"ש המהר"ם במרדכי והט"ז החזיקו בסי' ע"ה דכל דבר שאינו מצוי ל"ש שבועת היסת ולפ"ז כיון דעד המסייע פוטר משבועת התורה והתקנה א"כ ע"כ זה דבר ברור כעד ובפרט שע"א דינו לענין שבועה כשנים וא"כ כל שנפטר עכ"פ הוה דבר שאינו מצוי שנימא שהבע"ד משקר שהרי עד מעיד כדבריו ואפ"ה נשבע היסת ומזה ראיה ברורה דלא כהמרדכי: ובזה נראה לפענ"ד להבין דברי חכמים במ"ש הבעה"ת ראיה לדין זה מהא דאמרו בב"ב דף ל"ב ודף ל"ג בעד אחד שהעיד דאכל ג' שנים ורצו לדמות לנסכא דר"א ונחייב לזה האוכל דמי הפירות וקאמר הש"ס דלא דמי דהא הע"א לסיועי קאתי ופסק הרמב"ם שהנתבע ישבע היסת על הפירות שאכל אף דהנתבע יש לו עד המסייע ע"ש ודבריו תמוהים מאד דמה ראי' ניהו דהע"א אמר שאכל ג' שנים מכל מקום אינו טוען ששלו הוא רק שאכל וא"כ לכך צריך לשבע היסת עכ"פ אבל במקום דעד מסייע ממש מנ"ל דלא פטור אף מהיסת וע"ש בגד"ת שנתעורר בזה והניח בקושיא וכן מצאתי בשו"ת חוט השני סימן וא"ו וסימן זיין שנתעורר בזה ולא מצאו מענה (ועיין מלמ"ל פי"א מטוען ה"ב ודו"ק היטב) ולפמ"ש יש לומר דעיקר ראיית הבעה"ת הוא דלא נימא דכיון דעד מסייע א"כ אינו חייב שבועת היסת דאינו מצוי שהעד ישקר ובפרט כיון דהתורה האמינו לפטור משבועה כשנים וע"ז מביא ראיה דא"כ גם שם כיון דהוא לסיוע קאתי כיון דטוען שאכל ג' שנים אין לך דבר ברור מזה שבודאי קנהו דאל"כ היאך הניחו להחזיק ג' שנים ואם היו שנים היו מניחין השדה בידו רק שאינו רק עד אחד אבל עכ"פ דבר שאינו מצוי הוא ולא שייך שבועה וע"כ דמשביעין שבועת היסת אף בשאינו מצוי וה"ה בעד אחד כנלפענ"ד ליישב לפי חומר הנושא: