שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן י׳ (י״ב)

ולפענ"ד נראה דהנה בטעם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' שמעתי מאחד שאמר דהא שבועה לא עדיף מחזקה והרי חזקה עצמה כל דאיכא לברורי מבררינן וה"ה כאן הרי יכול להתברר ע"י שבוע' ולכך צריך לשבע ול"מ לאפטורי משבועה ע"י מיגו אבל לאפטורי מממון לא יוכל להתברר והיה חייב לשלם לכך אמרינן מגו ולפ"ז זהו כשהוא ענין מגו א"כ לא נודע האמת רק שיש לו מיגו א"כ אמרינן דצריך לברר אבל בקים לי דלא הוה ספק לאותו פוסק דס"ל דפטור הרי הוא פטור בבירור ושוב יוכל לטעון קים לי דא"צ לבירור לאותו פוסק והוא יכול לטעון בבירור שקים לי' כדעת הפוסק מיהו יש לעיין דבאמת ענין קים לי אטו זה יודע רק משום דהוא מוחזק יכול לטעון קים לי וא"כ גם בזה שייך דיש לו לברר דהא א"י לטעון בירור דזה האמת ודו"ק היטב: שם שער ל"ח ח"ב אות א' עיין גד"ת שהקשה בהא דאמרו דף י"ב י"ג בכתובות ע"כ לא אמר ר"ג אלא דאיכא מגו וע"ז הקשה דהא הו"ל מגו להוציא וע"ז תירץ דכל דמרווחת הרבה בהטענה וטובת היורש אמרינן מגו להוציא וזה דבר חדש שלא נמצא במחברים ופוסקים ויש כמה סתירות לזה עיין תוס' ב"מ דף ב' וכמה מקומות אמנם גוף הקושיא תמהני דלא נזכר שכבר הקשה כן הר"ש מקינון בספר הכריתות ובמרדכי ועיין ש"ך כללי דיני מיגו ובתומים וכל הספרים מלאים מזה ועיין ב"ש סי' ס"ח ס"ק כ"ב ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' ל"ט: שם שער מ"ד ח"א אות ד' בגד"ת שהקשה על מהר"י בי רב דאף שהשותף מודה שלצרכו ג"כ הלוהו מכל מקום כל שבשעת הלואה היה יכול להכחיש לא נתחייב ע"ז הקשה הגד"ת דהא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי כי היכא דאם הי' עדים שהסחורה שנתן הוא מהסחורות הנכבדות הי' חייב ה"ה כשהודה למה לא יתחייב בכך ומה לנו אם הי' אז יכול להכחיש ע"ש ואני תמה דש"ס מפורש הוא בב"ב דף ל"ג לסוף אודע לי' דאיהו קרוב טפי וכו' א"ל להדר לי פירי דאכיל עד השתא אמאן קסמיך מר אהאי הא הוא אמר דמקרבנא טפי ופירש הרשב"ם דזה שמודה עכשיו הרי הוא כנותן לך את האילן מדעתו אע"פ שלא זכיתי בו מן הדין וביאור הדברים דהודאת בע"ד הטעם משום דאדם יכול לחייב עצמו אע"פ שאינו חייב וא"כ הודאתו אינו רק מעת שמודה ולא מקודם ומזה הקשיתי בחבורי יד שאול על הקצה"ח סי' ל"ז בענין הודאת בע"ד דהוא מטעם עד פסול דכשר לעצמו ומזה סתירה דא"כ לתחייב גם על פירי שאכל וא"כ עכ"פ דברי המהריב"ל נכונים דניהו שכעת מודה מכל מקום לא נתחייב למפרע וא"כ ממילא הנכסים ודאי לא נשתעבדו דהן ערבים בעד הלואה והרי אז לא נשתעבדו הנכסים וגם הוא בעצמו ניהו דהוא נתחייב כעת אבל השטר בטל דהשטר לא נעשה על האחר אף שמודה כעת וא"כ כעת היא מתנה חדשה בע"פ אבל לא יוכל לגבות בשטרו דהשטר לא נעשה עליו כיון שהוא יכול לכפור ולפענ"ד נראה דאף מיניה לא יוכל לתבוע דהא הוא אינו נותנן לו במתנה עכשיו חצי חוב רק שמודה שראובן לוה לצרכו ג"כ והרי לזה לא נתחייב בשטר וא"כ למה יגבה בזה השטר וצ"ע בזה אבל הנכסים ודאי לא נשתעבדו דהשטר בטל ועיין בתוס' ב"ב דף קע"ה כעין זה לענין שכ"מ ע"ש בד"ה ורב ושמואל ודו"ק שוב ראיתי בש"ך סי' ע"ז סק"ט שגם הוא חולק על המהריב"ל דמה חילוק יש בין הודאת בע"ד לעדים והנראה לפענ"ד כתבתי: שם שער מ"ה ח"א אות י"ד עיין בגד"ת שהאריך בזה וטרם יהיה כל שיח נבאר דברי הרמב"ם פ"ט משמטה הי"ז אין כותבין פרוזבול אלא חכמים גדולים ביותר כבית דינו של ר' אמי ור' אסי שהן ראויין להפקיע ממון בני אדם אבל שאר ב"ד אין כותבין וכתב הכ"מ בשם הר"ן דב"ד דר' אמי ור' אסי לאו דוקא אלא ה"ה לכל ב"ד חשוב שבדור וכו' וכן נראה דעת רבינו ממש אלא חכמים גדולים ביותר ולא סתם וכתב אין כותבין פרוזבול אלא בב"ד של ר' אמי ור' אסי כלישנא דגמרא ועוד שכתב שהם ראויים להפקיע ממון וכיון דכל ב"ד חשוב שבדור ראוי להפקיע ממון ממילא משמע דכל ב"ד חשוב שבדור הוה כב"ד של ר' אמי ור' אסי וכן משמע עוד ממש בסמוך גבי ת"ח שהלוו זה את זה ובהלכה כ"ז כתב הרמב"ם ת"ח שהלוו זה לזה וכו' וכתב הראב"ד דבריו סותרין זה את זה והבין הכ"מ דהראב"ד משיג על מ"ש סתם ת"ח ולעיל כתב חכמים גדולים כר"א ור"א וע"ז כתב הכ"מ דכ"כ לעיל דב"ד דר"א ור"א לאו דוקא רק כל ב"ד חשוב שבדור ורבנן דבר"א ור"א היינו גדולי ב"ד והיו חשובים לאפקועי ממון ע"ש ותמהני על הכ"מ דלמה האריך כ"כ ות"ל דאם כוונת הרמב"ם דוקא ב"ד דר"א ור"א א"כ היה לו להשמיט כל הדין דבזמן הזה מי יש לו ערך לב"ד דר"א ור"א וע"כ שלא דוקא וגם מ"ש דב"ד דרב אשי היינו גדולי בני בית דינו והרי מזה יכול להוכיח דאין הכוונה דוקא לב"ד דר"א ור"א דהרי ב"ד דרב אשי לא הי' חשובים כ"כ כב"ד דר"א ור"א דהרי אמרו בכתובות דף כ"ב ודלמא ב"ד דרב אשי כשמואל ס"ל דכתיב בי' ואמר לנא רבנא אשי אלמא דב"ד לא הי' כ"כ גדולים עד דחשבינן שמא טעו והוצרך לכתוב רבנא אשי ועיין באור זרוע הנדפס מחדש בזיטאמיר שכתב בסי' שכ"ח דעל מה דאמר דרבנן דבירא דאכלי בצפרא דשיבסר אין לסמוך דאשכחן דהש"ס גופא אמר דאין לסמוך ע"ז עד דכתיב ואמר לנא רבנא אשי וא"כ אין לסמוך על רבנן דרב אשי ואף דגם שם אמר רבנן דבי ר"א ור"א ואולי הם ג"כ לא היו גדולים כר"א ור"א גופא אבל אכתי מי יודע אם רבנן דבי רב אשי הם כמו רבנן דר"א ור"א וע"כ שאין צריך רק החשובים שבדור וגדולי בית דינו וז"ב ופשוט דאל"כ נפל דין דפרוזבול בבירא דמי משלנו יערוך לאמוראים הגדולים שבש"ס ואף לב"ד של רב אשי אינם מגיעין: וראיתי להמהרי"ק בשורש א' שהוכיח מהך דפרוזבול דמצרכי ב"ד דר"א ור"א מזה מוכח דאין כח ביד ב"ד לעשות תקנה במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי דהרי גם ב"ד דר"א ור"א דוקא פרוזבול דאיכא משום זכר לשביעית אבל אי לא"ה לא היו כח ביד ר"א ור"א ג"כ ולפענ"ד אין ראיה דש"ה שהוא נגד התורה דהתורה רצתה שיהי' שמטת כספים והוא מערים להפקיע בזה מצות התורה אבל במידי שאינו נגד התורה לא שייך זאת ובזה נראה לי דלכך קראו שמואל לפרוזבול עולבנא דדייני דהיינו שהוא חוצפא לעשות נגד התורה ולזה נראה דר"ח אמר מאי פרוזבל בולי ובוטי והיינו שהוא תקנה לעניים ולעשירים וא"כ אף שהוא נגד התורה בעצמה דרכיה דרכי נועם ושלום בין עניים ועשירים ודו"ק ועיין שו"ת מהר"מ אלשיך סי' נ"ט עתה נבא לדברי הגד"ת שהקשה על הכ"מ שאף אם נסכים שרבנא דר"א היינו הגדולים של בית דינו עכ"פ אין להם כח בלתי רב אשי וא"כ ל"מ מסירתם זה לזה בלתי הסכמת רב אשי והנה מ"ש דלא היה להם רשות בלתי הסכמת רב אשי היו לו להביא דברי הש"ס בכתובות כ"ב הנ"ל דרבנן דרב אשי לא מועיל עד ליכתוב אמר לנא רבנא אשי וראיתי ברא"ש פרק השולח סי' י"ג שהביא דברי ר"ת מה שחזר בו וכתב פרוזבול וכתב דלא בעי אלא ב"ד חשוב שבדור ואשכחן נמי רבנן דבי רב אשי דמסרי מילייהו להדדי וע"ז כתב הרא"ש דמשמע מדברי ר"ת דחשוב כלהו רבנן דבי רב אשי ב"ד מומחה משום דרב אשי היה גדול הדור ולא מסתברא הכי ע"ש ולא כתב שום טעם ואם היה מביא הך דכתובות כ"ב היו מדחה בחוזק יד ולדבר הזה יסלחו לי רבנן דבי רב אשי אולי חלילה הקלתי בכבודם חלילה חלילה לקוף הקטן כמוני לנגוע אף באפס קצה מכבודם אבל לענין דינא אין משוא פנים וגם האור זרוע כתב זאת כמ"ש למעלה: באות ט"ו מה שהקשה הגד"ת דלמה אצטריך בספרי למילף מקץ ממועד חג הסוכות דמה"ת לומר דקץ הוא תחלה והלא מקץ הוא בסוף והביא דברי הש"ס בערכין פרק המקדיש שדהו דף כ"ח ע"ב דאמרו שמטה בסופה דכתיב מקץ שבע שנים הרי דמקץ הוא בסוף והאריך בזה ולפענ"ד במחכ"ת נעלם ממנו דברי הש"ס בערכין דף ל"ג דפריך על הא דכתיב מקץ שבע שנים תשלח והוינן בה מקץ והא כתיב ועבדך שש שנים ומשני רנב"י שש לנמכר ושבע לנרצע ע"ש ובאמת פשטת הקרא משמע דמקץ היינו בתחלתו וכן מצאתי בדעת זקנים מבעלי התוס' שכתבו בפרשת מקץ שפירשו מקץ סוף וכל לשון קץ סוף הוא וכתב בדעת זקנים שהוצרך לפרש כן משום דכתיב מקץ שבע שנים תשלחהו חפשי דהתם תחלת שבעה קאמר דהא כתיב בתורה שש שנים יעבוד ותו לא אבל מקץ שבע שנים דשמטה אין להביא ראיה דהא אצטריך מקץ לומר דאינה משמטת אלא בסופה ע"ש והנה אף שבמחכ"ת לא הזכיר דברי הש"ס ערכין ל"ג הנ"ל אבל מ"מ הוה אמינא דמקץ היינו בתחלתו ולזה אצטריך ללמוד מקרא דמועד ודו"ק היטב שוב ראיתי בראב"ע בפסוק מקץ שבע שנים שפירש מתחלת השנה והרמב"ן האריך שם וכן כתבו המדקדקים אמנם רבותינו דרשו שמקץ היינו בסופה וא"כ עכ"פ הספרי שפיר אמר יכול מתחלתה אמנם מה שלמד מקץ שבע שנים במועד באמת גם שם פירש הראב"ע דהיינו בתחלתה ועיין רמב"ן שם: בעה"ת שער מ"ט ח"א אות א'. דברי הבעה"ת הם תמוהים לפענ"ד ותמהני על הגד"ת שלא הרגיש כלל בזה במ"ש בב"ב ב' א' משביעין המלוה שבועה שא"ב וכדאמרינן מי נשבע תחלה ומשמע מדבריו שזו השבועה הוא שבועת השומרים שא"ב המוזכר בב"מ דף וא"ו דשלשה שבועות משביעין ואחד מהם שבועה שא"ב וזה אינו דזה הוא כשרוצה לפטור עצמו מלשלם בטענת גניבה בש"ח ע"ז צריך לשבע מה"ת שבועה שא"ב אבל כאן שבאמת המלוה טוען שהיה שוה שקל והוא הלוה עליו סלע והלוה טוען שהיה שוה סלע ועכ"פ אליבא דשניהם המלוה לא הרוויח כלום ע"ז חידש ר"ה דמכל מקום משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו שמא עיניו נתן בו וע"ז לא הי' לו לומר שמשביעין אותו שבועת השומרין ואף אם נדחוק בזה ונאמר שגם בעה"ת כוון לשבועה דר"ה וגם זה קרא שבועת השומרין אכתי קשה במה שכתב בסיפא דסיפא באם הלוה טוען שהיה שוה שתים והמלוה אומר שלא הי' שוה אלא סלע וע"ז כתב דהמלוה פטור משבועת התורה אם הלוה מאמינו והוא תימה דמה ענין שבועת התורה אם הלוה מאמינו והי' לו לכתוב דפטור משבועה דרב הונא דהוא כעין של תורה והיינו שבועת המשנה ואף אם נדחוק דפטור משבועת התורה באשר המלוה אינו רוצה לשלם כפי מה שטוען הלוה ורוצה לפטור עצמו מטענת הלוה אכתי קשה במה שאמר אח"כ ישבע מדרב הונא שבועת התורה שא"ב והוא תימה דמה ענין שבועת ר"ה לשבועת התורה והוא תמוה גדולה וכפי הנראה מבעה"ת דכל שתיקן ר"ה דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו אף שישלם שוב חזרה שבועת התורה למקומה והשבועה שאינה ברשותו היא של תורה ובזה מדוקדק מ"ש הבעה"ת כאן דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו וכולל בשבועתו שהיה המשכון כנגד החוב והטור כתב להיפך דישבע שבועה שלא היה שוה רק ה' דינרין דהוא שבועת התורה וכולל גם שבועה שאינה ברשותו והב"י האריך למה הבעה"ת שינה השבועות ולפמ"ש הטור לשיטתו שסובר דשבועת אינו ברשותו אינו רק כעין של תורה א"כ בודאי שבועת מודה במקצת מוקדם וכולל א"ב בזה אבל הבעה"ת דסובר דחזרה שבועת שא"ב למקומו והוא שבועת השומרין א"כ זה קודם דזה שבועת השומרים ושבועת מודה במקצת הוא גם בלוה ומלוה אבל עיקר השבועה היא שבועת השומרין ודו"ק אבל גוף הענין הוא תמוה דמנ"ל לבעה"ת לחדש זאת אמת שגם מהרמב"ם פי"ג ממלוה ה"ז נראה כהבעה"ת אבל לא ביאר הדברים בהדיא ובפ"ו משאלה ופקדון ה"א ביאר בהדיא דשבועת דר"ה הוא שבועת תקנת חכמים וגם הבעה"ת כתב כאן באות ב' דאף שרוצה לשלם מכל מקום משביעין אותו מדר"ה ע"ש וא"כ מ"ש ישבע מדר"ה שבועה שאינה ברשותו היא תימה גדולה וכמ"ש למעלה וצע"ג: