שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ח׳

אשר שאלת בראובן שחייב לשמעון מעות ולא היה לאל ידו לשלם ואירע שבן ראובן הקטן מצא איזה מציאה ותפס שמעון באמרו כיון שמגיע לאביו א"כ משועבד לו ובדין תפסו ואביו אומר שיחזיר לו ובאו לדין מה דינו. הנה ידע מעלתו שכעין זה מצאתי בשו"ת ארבעה טורי אבן להגאון החסיד מוהר"א אבד"ק אמשטרדם ז"ל סימן ט' ושם היה המעשה שהמלמד תפסו בעבור שכר לימוד והשיב שהדין עם האב ע"ש. אך לבבי לא כן ידמה דהנה מ"ש כיון דמציאת קטן דשייך לאב הוא משום איבה וכיון שכן יוכל האב לטעון לא ניחא לי בהאי תקנה וכל האומר אי אפשר בתקנת חכמים שומעין לו וכיון שהקטן בעצמו אינו חייב א"כ צריך להחזיר להקטן. והנה לפענ"ד לא נראה כן דל"מ אם הבן קטן ממש דאין בו רק מפני ד"ש וכאן שבאמת מגיע לאביו ואביו חייב לו ובאמת מחויב לשלם לו רק שרוצה להפקיע חובו פשיטא דבכה"ג לא תקנו חז"ל מפני ד"ש ואדרבא בודאי יכול לתפשו בשביל חובו אלא אף שמיירי בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שדעת הש"ך בסימן רמ"ג דמציאתו לו מן התורה וגם אם מיירי בבן גדול הסמוך על שלחן אביו מכל מקום כיון דהוא הגביה בשביל אביו דמציאתו לאביו ורק אביו אומר דמוחל לו אבל הוא הגביה בשביל אביו ולא כוון לזכות בעצמו א"כ כיון שהוא לא זכה לעצמו וחבירו תפסו ממילא שייך להאחר ועיין בחו"מ בסי' רס"ח וא"כ יכול לתפסו לעצמו והחוב ישאר לו חייב ואין לו מנוס בזה רק שיחזור בו ויתנו לו לפרעון חובו כנלפענ"ד. ואגב אומר במה דמבואר בש"ע חו"מ סי' ע"ב ס"א בהג"ה דבשכירות של קטן מוציאין בדיינים וע"ז הקשה אותי הרבני המופלג מוה' מרדכי מיזיש נ"י דא"כ מ"פ הש"ס בב"מ דף י"ב בהא דקאמר הרי זה ילקט בנו אחריו והא אין לקטן זכייה בנפשו ומה קושיא הא לקט דהתורה שעבד' הוא שלו כמו שכירות וכל מה שהרוויח. הנה לא ידעתי מה קושיא דהא אף בשכירות כל שסמוך על שלחן אביו הרי הוא של אביו כמבואר שם ס"ב בהג"ה וע"ש בסמ"ע ס"ק א' וא"כ ה"ה בזה עכ"פ אביו זוכה בו. מיהו שם אליבא דשמואל קאי והוא פליג על ר"י ולדידיה עיקר הטעם משום דקטן אין לו זכייה לנפשיה ובזה שפיר יש מקום להקשות דבלקט יש לו זכייה. מיהו יש לומר כיון דמתנת עניים הוא כל שהקטן אין לו יד לקנות לעצמו שפיר הוה של עניים אחרים ולא זכה דהבעה"ב אין דעתו להקנות לקטן והקטן אין לו יד לזכות וגם לא שייך לומר דמשתעבד להקטן דהבעה"ב אינו משתעבד כלל רק לעזוב לפני העניים אבל העניים אין יכולים לזכות מההפקר רק מי שיש לו יד לזכות וז"ב. שוב ראיתי בקצה"ח סי' רמ"ג ס"ק ד' שכתב ג"כ כעין זה והרגיש כעין קושיא זו ע"ש ודו"ק. והנה בגוף הדין דשכירות של קטן מוציאין מידו ביאר הרשב"א שהובא בב"י סי' ע"ר ובסי' ש"ו שלא במקומו כלל דהטעם הוא משום דאף דגזילת הקטן אינו רק מדרבנן מפני דרכי שלום כל שיש לו דעת אחרת מקנה זכה מן התורה ע"ש. ואני תמה מהא דמבואר בירושלמי הי' השכיר עבד וחשוד ב"ד מוסרין שבועה לעבד וכתב הר"ן דכן בהיה השכיר קטן דבעה"ב נשבע והיינו שבועת המשנה כמו שהיה התקנה וכן הוא בש"ע חו"מ סי' פ"ט ס"ק ג' בש"ך והאריך שם בזה ואני תמה דהא לא שייך כאן התקנה משום כדי חייו של שכיר דהא גזילתו אין בו רק מפני דרכי שלום ורק מפני שהקנה לו ובדעת אחרת מקנה לו שאני אבל מה שכופר לו ואומר שפרע א"כ מצד הדין הבעה"ב נאמן ובהיסת ורק מפני כדי חייו של שכיר נשבע וכאן דלא שייך מפני כדי חייו שוב א"צ לשבע רק היסת כמו בגזלתו מדרבנן ואולי אף היסת לא דתקנתא לתקנתא הוה דגוף הגזילה אינו חייב רק מפני דרכי שלום. ומכאן ראיה לכאורה לדעת הש"ך סימן רמ"ג דהקטן זכה אף במציאה כל שבא לכלל פעוטות וצ"ע. שוב ראיתי דזה ודאי דשבועת היסת חייב אף בדבר דרבנן שכ"כ בשו"ת מיימוני לספר נשים סי' ל"ה וז"ל וגם ה"ה לטרין שנתן לו כבר יחזיר מכח התקנה ואם הוא כופר ישבע שלא נתן לו ואע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה נראה דל"פ בשבועת היסת ולפ"ז כיון דהיסת נשבע אף בש"ד א"כ א"ש דברי הרמ"א בסי' ס"ט שהבינו דאין הבעה"ב נשבע רק היסת אבל הש"ך שהבין בדברי הר"ן שנשבע שבועת התקנה זה צ"ע דהרי הר"ן ס"ל דאינו זוכה במציאה רק מפני ד"ש ורק בשיש דעת אחרת מקנה כמ"ש הש"ך בעצמו והיאך שייך משום כדי חייו של קטן בזה וצע"ג: