שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ע״ט (ד׳)

ובזה יש ליישב קושית התוס' דף ה' ד"ה לא דגם רבי ס"ל קלוטה כמי שהונחה אף ברה"ר רק דשתים לא מחייב רק מרה"ר לרה"ר דרך רשות היחיד דלא הוה סותר זא"ז וכמ"ש ודו"ק. איברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דאמרו בב"ק הנ"ל כמאן כר"ע דאמר קלוטה כמי שהונחה דמיא והא קלב"מ הוא קולא ואמאי לא נימא דלהקל לא מחשב קלוטה כמי שהונחה ולא מתחייב על שבת עד דתנוח ונתחייב על הגניבה מקודם כמו לר"ע. אמנם נראה דבאמת הקשו התוס' לרבנן נמי נימא עקירה צורך הנחה ופטור וכתבו דאזלי שם למאן דלא ס"ל עקירה צורך הנחה ע"ש והיינו דגם בעקירה אפשר שתקלטנו כלב או אחר ולא תנוח ולא יתחייב ולפ"ז לר"ע ממנ"פ פטור אם נימא עקירה צורך הנחה א"כ נפטר ואם נימא דעקירה לאו צורך הנחה הא התוס' מסתפקים לאחר ד"א אי אמרינן קלוטה כמי שהונחה וחייב וא"כ ה"ה במוציא מרשות לרשות ומשבא לאויר חצרו קלטה אחר דיש לומר דחייב וא"כ שוב א"א לעקירה בלתי הנחה דכל שהוא באויר חצרו בודאי קלוטה כמי שהונחה ולחומרא אמרינן כן ושוב ממנ"פ פטור ודו"ק היטב כי חריף הוא ובלא"ה י"ל כיון דאם היה הנ"מ לענין שבת בלבד בודאי אמרינן קלוטה כמי שהונחה וחייב רק שכאן נפטר עי"ז דקלב"מ ותרצה לומר בשביל זה קלוטה לא כהונחה דמי הא עכ"פ לא גרע מחייבי מיתות שוגגין דאמרינן קלב"מ ומשום דהי' ראוי לחייב מיתה כשהי' מזיד ומכ"ש כאן דבאמת לענין חיוב מיתה נתחייב כבר בשעה שהי' באויר החצר וז"ב בסברא. ובזה יש לומר דבר נחמד בישוב קושית התוס' דנימא קלוטה כמי שהונחה דמי והחיוב באויר החצר והקנין לא הי' רק עד שתגיע למחיצות. ולפמ"ש י"ל דכבר כתבתי דתרתי דסתרי לא אמרינן לענין קליטה כמי שהונחה ולפ"ז אם אמרינן קלוטה כמי שהונחה והרי היא כמונחת באויר החצר וא"כ אחר שהונח שם ואיך יקנה עי"ז הגניבה ועיין בט"ז באו"ח סי' שמ"ו דאם הניח על ידו התלוי' באויר צריך שיגביה טפח ובהגהות מעשה אלפס מצוין שם דהריטב"א בע"ז דף ע"א נסתפק בזה ואני ציינתי שם בגליון הש"ע שלי דברי הרשב"ם בב"ב דף פ"ה ע"ב ד"ה קלתה תלויה ע"ש ולפ"ז כיון שהי' מונח באויר א"כ במה יקנה רק במה שמוגבה מכחו וזה גופא צריך ביאור אם שייך קנין אם אינו מגביה בידו ממש רק שמוגבה מכחו ואף אם נימא דמוגבה מכחו נמי מועיל ועיין קצה"ח סי' קצ"ז וסי' ער"ג מכל מקום בתלוי באויר בכה"ג לא קנה בודאי ודו"ק היטב כי חריף הוא: