שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קס״ב (ג׳)

והנה מה שחידש הג"פ סי' ק"כ והמק"ח סי' תמ"ח דהפקר ב"ד הפקר הוא דהוה ולא קנין וכבר כתבתי במק"א דביש"ש ביבמות פרק האשה רבה מבואר דתלוי בשני הלימודים אי יליף מקרא דכל אשר לא יבא יחרם כל רכושו אינו רק הפקר ולא קנין ואי יליף מקרא אחרינא דמקיש לנחלה א"כ הוה קנין ובזה היה נראה לפענ"ד כעת ענין חדש דודאי מעמ"ש דהוה הלכתא בלא טעמא יהי' רק הפקר ב"ד הפקר דכל דחז"ל ראו שהוא תיקון הסוחרים שיהי' מעמ"ש כמ"ש הרא"ש א"כ הפקירו ב"ד מעותי' של זה ונקנה לזה ואף אם נימא דהפקר ב"ד אינו עושה קנין היינו כשהי' מקום לחז"ל להפקיר נכסי' של זה אמרינן דהוה הפקר ולא קנין אבל כאן דעל מה היה להם להפקיר נכסי' של זה שלא פשע כלום רק דרצו לעשות תיקון העולם וכל שלא יהי' נקנה לזה שוב אין מקום להפקר וא"כ הוצרכו לתקן שיהיה ההפקר מזה לזה ועי"ז שיקנה הלזה יהיה הפקר ביד המקנה במעמ"ש וא"כ ההפקר נצמח ע"י קנינו של זה ובכה"ג ודאי דהפקר ב"ד עושה קנין וז"ב כשמש וזה נ"ל דקנין סטימתא הוא רק מטעם הפקר שע"י שנהגו להקנות בזה נעשה ממונו של זה הפקר מזה לזה ואל"ה במה קנה ודו"ק היטב כי היא הערה חדשה. ובזה נראה לפענ"ד דחלוק מעמ"ש מכל קנין דרבנן דכל קנין דרבנן כל ששייך עכ"פ תורת קנין יש לומר דאינו רק קנין דרבנן עד"מ מכירת שטרות דשייך עכ"פ קנין אבל מעמ"ש דלא שייך כלל קנין ובמה קנה ולא עשה שום דבר רק באמירה בעלמא וע"כ אתה בא מתורת הפקר ב"ד הפקר וא"כ שוב בודאי נעשה קנין תורה: ובזה יש ליישב דברי הרמב"ן שכתב בפרק הספינה להוכיח דמכירת שטרות דאורייתא דאל"כ היאך מוקי פלוגתא דר"מ ורבנן בקידושין דף מ"ח במכירת שטרות והא ר"מ אמר מקודשת ומשמע מן התורה ותמה הפ"י דהא הוה מן התורה ומטעם דקנין דרבנן מהני להיות תורה וע"כ צ"ל כן דהרי פליגי גם במעמ"ש ומעמ"ש ודאי דאינו רק דרבנן ואפ"ה קתני מקודשת וכ"כ ע"ז דברים רבים בתשובות מפוזרות. ולפמ"ש אתי שפיר דשם ע"כ הוה תורה דאין שם קנין רק הפקר ב"ד בלבד וא"כ נעשה המעות שלה מן התורה דזכתה במעות ע"י הפקר ב"ד אבל קנין דרבנן אינו רק קנין דרבנן ולא קנין תורה ועיין בב"י באהע"ז סי' כ"ח ובב"ש שם ס"ק וא"ו ולפמ"ש יש לפלפל הרבה ואכ"מ. עכ"פ גוף מעמ"ש נראה לפענ"ד דאינו קנין כלל רק הפקר ב"ד ע"י קנינו של זה ומכל מקום הוה הלכתא בלא טעמא דלמה יקנה זה ויהיה עי"ז הפקר רק דחז"ל רצו לתקן זה בשביל תיקון הסוחרים והפקירו מזה ונתנו לזה ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי מהר"י אלשקר סי' ס"ז דאם נתן לזה במעמ"ש שיקנה לו סחורה ל"מ וביאר הש"ך בסי' קכ"ו דדוקא כשהממחה מסלק עצמו מכל וכל אבל כאן אין הממחה מסלק עצמו לגמרי. ולכאורה צריך ביאור דמנ"ל זאת ולפמ"ש אתי שפיר דהרי נודע דברי התוס' ביבמות דף פ"ט דלא שייך הפקר ב"ד כל שיהי' אח"כ שלו וא"כ בשלמא כשנתן הממחה כל זכותו מזה שייך הפקר ב"ד הפקר אבל כל שלא המחהו רק לקנות סחורה שוב לא שייך הפקר ב"ד הפקר ולא שייך קנין כלל וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש התומים דה"ה בהמחה לזה שיתן לחבירו בתורת הלואה דל"ש מעמ"ש והביא ראיה ברורה לזה ובקצה"ח כתב מדעתא דנפשיה דבהלואה כיון שאותן המעות להוצאה ניתנה הרי נסתלק מכל וכל ולא הזכיר דברי התומים הנ"ל ולפמ"ש אף בהלואה שייך זאת דכל שלא הפקירו ב"ד המעות דעדיין נשאר לו כח שנתחייב לו ומה נ"מ אם אותן המעות או מעות אחר מכל מקום נשאר לו עדן כח ולא שייך מעמ"ש ויש להאריך בזה בכל פרטי מעמ"ש ולא נפניתי כעת. והנה האיר ד' עיני ומצאתי דרך למודי בב"ב דף קע"א בשלמא ב"ד אלימי לאפקועי ממונא ופירשב"ם דלכך יכלו לכתוב מזמן ראשון דהפקר ב"ד הפקר עושה קנין דאל"כ קשה היאך יגבה הלוה ע"י שהפקירו נכסי הלוה וע"כ דהוה קנין ובזה אמרתי פרפרת נאה במ"ש רשב"ם דהפקר ב"ד הפקר ילפינן בגיטין מאלה הנחלות והשמיט הך דכל אשר יחרם ולפמ"ש מזה ראי' להיש"ש דמאלה הנחלות ילפינן דהוה קנין ולא הפקר בלבד ודו"ק היטב כי נחמד הוא. והנה בהא דאמרו בגיטין דף כ' יכילנא למפסל כל גיטי דעלמא מ"ט אילימא משום דכתיב וכתב והכא איהו קא כתב לי' ודלמא אקנויי אקני לי' רבנן אלא משום דכתיב ונתן והכא לא יהיב לה מידי ופירש"י דהגט אינו שו"פ והוא תמוה דא"כ איך פוסל לכל גיטא והא רוב גיטין שו"פ ואם הקושיא הי' מגיטין שאינן שו"פ א"כ היאך דחי דלמא נתינת הגט תדע דכתב על א"ה כשר הא הוה תדע מכח קושיא וכבר נתקשה בזה הפ"י ועוד קושיות. ולפענ"ד נראה דהנה רש"י פירש ודלמא אקנויי אקני לי' רבנן משום דהפקר ב"ד הפקר וכבר נודע דברי התוס' ביבמות דכל דסופו שיהיה שלו לא שייך הפקר ב"ד הפקר ולפ"ז הכי קא מקשה דאיך שייך הפקר ב"ד הפקר והיינו דהוה הגט שלו אם היא או הסופר כותבין גט הא כיון דכתיב ונתן והכא לא קא יהיב מידי דהא משלה הוא דקיהיב לה וחוזר אלי' ובכה"ג לא שייך הפקר ב"ד הפקר ושוב קשה דבעי וכתב ול"ש דאקנויי אקנו רבנן דהא סופו שיחזיר לה דהא בעינן ונתן וה"ה כל גיטי דעלמא תקנו רבנן דהיא תתן שכר הסופר וע"ז משני דסגי בנתינת הגט גרידא אף דל"ש מידי וא"כ שוב יש לומר דהפקר ב"ד הפקר דא"ל דהא מחזיר לה דבעינן ונתן דזה אינו דבאמת סגי בנתינת הגט גרידא וזה לא אקני ליה רק גוף שכר הסופר והגט וזה באמת הפקר ב"ד הפקר ודו"ק היטב: