שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ס״ו (ג׳)

והנה דרך אגב אזכיר מ"ש התוס' בב"מ דף ג' לדייק דכופר הכל פטור וא"ל מדאצטריך ע"א דאצטריך לטוענו בספק עפ"י העד והגיד לי קושיא בשם הגאון מוה' נתן אבד"ק ראווע ז"ל דשפיר י"ל דאצטריך ע"א דבאמת יש לומר דכל הטעם דכופר הכל חייב הוא מטעם דיש חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו נגד החזקה וא"כ כל דיש ע"א הו"א דהורע כחו של החזקה דאינו תובע דהא יש ע"א המסייעו ומש"ה תובעו עכ"ל. והנה באמת אין קושיא כלל דלא מצינו חזקה דאינו תובע רק ר"נ תיקן היסת משום חזקה זו אבל מדאורייתא לא מצינו כלל חזקה זו אמנם עדיין יש לומר דשמא גם טעם של התורה הוא להס"ד דכ"ה חייב הוא בשביל חזקה דאינו תובע אמנם נראה לי לפי דעת הפוסקים דאמרינן מגו להשביע יש לומר דיש לו מגו אי בעי לא הוה לקח הע"א והי' לו חזקה דאינו תובע בתקפו מיהו יש לומר אולי לא הי' יכול להעיז ולתבוע בלא ע"א. אמנם נראה ל"מ אם נימא דאוקי חזקה להדי חזקה וכמאן דליתא דמי א"כ למה יהיה חייב הכ"ה ואף אם נימא דהוה כמו שיש שני חזקות לפנינו א"כ שוב לא מצי למימר דע"א אצטריך בכה"ג דזה אינו דא"כ למה לא יהי' חייב עי"ז ממון דכל הטעם דאינו מוציא ממון הוא משום דע"א אינו נאמן במקום חזקה וכאן דיש חזקה כנגדו שוב אוקא חזקה להדי חזקה וע"א נאמן. עכ"פ בזה מיושב קושית הגאון מו"ה משולם ז"ל שהקשה על מ"ש התוס' דאצטריך בטענו בספק עפ"י העד דאכתי קשה דהא יוכל לשלם לו ויתבע שנית ויהי' מחויב שבועה דכופר הכל להס"ד דכ"ה חייב והוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דכ"ה חייב הוא משום דיש חזקה כנגדו דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ולפ"ז כאן דבאמת לא התחיל לתבוע אדרבא הוא תבע אותו וזה תובעו שיחזיר לו ובזה לא שייך חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ודו"ק היטב: