שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קס״ב (ב׳)

מה שהארכת בכלל דהפקר ב"ד הפקר. הנה רבות חידשתי בזה וקשה עתיקא ואכתוב מה שחידשתי בימים האלו במה דאמרו בשבת דף ח"י נר וגיגית וקדירה אפקורי מפקר לי' והקשו התוס' דאיך מועיל הפקר כל דלא הוה בפני שלשה וכתב בחידושי הרשב"א וכ"כ הר"ן באלפסי בשמו דמשום הפקר ב"ד נגעו בי' דלב ב"ד מתנין עלי' שיהי' הפקר כדי לאפרושי מאיסורא. ולפענ"ד נראה לפמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט דלא שייך הפקר ב"ד הפקר כל דלאחר כך נמי שלו הוא ועליו לתקנו ע"ש בד"ה הפקר ולפ"ז כאן דגם לאחר שהפקירו הכלים הרי הם שלו דלא הפקירו רק מחמת איסור שבת לבד וכמבואר בטוש"ע או"ח סי' רמ"ו לענין בהמה יעו"ש וא"כ איך שייך הפקר ב"ד בכה"ג דגם לאח"כ הוא שלו ולכך הוצרכו התוס' לחדש דהדבר באמת הוא מופקר מצד עצמו דאנן סהדי דלא ניחא ליה ודו"ק. איברא דגוף דברי הב"י שכתב שאינו מפקירו רק ליום השבת בלבד ואין אחר יכול לזכות בו ל"מ אם נימא דלא הפקירו רק מחמת איסור שבת דהדבר תמוה כמ"ש הט"ז בסי' רמ"ו ובסי' תמ"ח ס"ק וא"ו דא"כ לא הוה מכירה והפקר כלל גם אם נימא דהוא הפקירו ואינו עובר עליו ומ"מ אין אחד יכול לזכות בו דלא הפקיר רק ליום שבת בלבד הוא תימה דהפקר לזמן בודאי לא מועיל עד שיצא לרשות הזוכה וכל שאסור לאחר לזכות היאך מקרי הפקר וכבר תמה בזה המחנה אפרים הלכות זכייה מהפקר סי' ב' ולפענ"ד נראה דהנה בלא"ה תמוהין דברי הב"י במ"ש דשום אדם לא יוכל לזכות בו כיון דביום השבת רשות הגוי עלי' שהיא מושכרת לו א"י אחר לזכות בו וע"ז תמה דלמה לא יוכל לזכות בו כיון דאין להגוי עלי' רק ק"פ וקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי. אך לפענ"ד נראה דמכאן ראיה למ"ש הט"ז סי' רמ"ה בחו"מ דאף בחוב ע"פ אין כח בידו להפקיר שעבודו של חבירו ועיין קצה"ח שם דהעלה כהט"ז משום דבע"ח גובה מהפקר ובתשובה הארכתי בזה במחלוקת הט"ז עם הסמ"ע שם וא"כ מכ"ש כאן דכבר היא מושכרת ביד הגוי ואיך יזכה בו אחר וא"ל שיזכה בו על לאחר שבת דהרי לא הפקירו רק ליום השבת בלבד וביום השבת רשות העכו"ם עלי' וז"ב. ובלא"ה יש לומר דבאמת שכירות ליומא הוה ממכר ורק דכבר אמרו דשכירות ליומא לא הוה ממכר רק לענין אונאה והנימוק"י והריב"ש כתבו דאף דממכר הוא היינו שיהיה זוכה בהפירות אבל לא בהגוף ע"ש בש"ך בסי' שי"ג ואינו לפני כעת ולפ"ז זה כשהשכירו ולא הפקירו אבל כיון שזה הפקירו א"כ נסתלק כחו מעלי' ושוב הדרא השכירות להיות לעכו"ם כח הגוף ג"כ ובזה לכ"ע קנין פירות כקנין הגוף דמי דהרי באמת שכירות גופא ממכר היא רק דלא רצה להשכיר לו הגוף אבל כל שזה הפקירו על יום השבת נעשה ביום השבת לגמרי של העכו"ם. ובזה נכון היטב דלכך לא יוכל אחר לזכות בו דאף דאינו הפקר גמור שלא הפקיר רק לזמן וגם אחר אינו יכול לזכות בה מכל מקום ע"י השכירות של העכו"ם נקנה לו להעכו"ם על יום השבת וגם עכ"פ אתי ליד העכו"ם ומהראוי שהוא יזכה בו ולא אחר ואף שהעכו"ם לא נתכוין לזכות הא בהפקר מדעת דעת רבים מהקדמונים דא"צ דעת הקונה ומקרי דעת מקנה ואף להחולקים ועיין מלמ"ל פכ"ט ממכירה מכל מקום כאן דכבר זכה בו העכו"ם ולענין אונאה שכירות הוה כמכר ממש פשיטא דכל שהפקירו זכה בו העכו"ם וז"ב ומיושבים כל קושיות המחנה אפרים וא"ל דלפמ"ש דעכו"ם זוכה בו א"כ עכ"פ העכו"ם יכול לזכות בו לעולם ולמה כתב הב"י שאינו מופקר רק ליום השבת. אך באמת כיון שמתחלה לא הפקירו רק לזמן ניהו שאם רצה לזכות בו הי' זוכה בו לעולם כל שהפקירו לזמן אבל כיון שלא הפקירו רק מחמת איסור שבת ל"מ אם נימא כמ"ש המורה שהביא הט"ז סי' רמ"ו דלא הוה הפקר רק מחמת איסור שבת פשיטא דאתי שפיר ואף לדעת הט"ז מכל מקום כיון דלא רצה שיזכה בו שום אדם רק הוא א"כ יכול לקנותו ממנו אחר השבת כמ"ש הט"ז בסי' תמ"ח לענין חמץ ודו"ק. אחר שכתבתי זאת ראיתי לשארי הגאון במקור חיים סימן תמ"ח שהאריך ג"כ להקשות על הב"י דאיך מועיל ההפקר רק ליום השבת בלבד הא אחר יכול לזכות בו אף שמושכר ביד אחרים וכמו דיכול להקדיש ולמכור דבר המושכר ביד אחרים כמ"ש התוס' בכתובות דף נ"ט ע"ש ולפמ"ש הדברים נכונים. ומה שהביא מתוס' כתובות הנ"ל במחכ"ת לא שמיה מתיא דשם שאני דפשיטא דהמשכיר יכול להקדיש אף שמושכר ביד אחרים הא יש לו קנין הגוף ולא השכיר לאחר רק הקנין פירות אבל מה ענינו לכאן דכאן השכיר לאחרים והפקיר הדבר פשיטא דזכה בו העכו"ם וכמ"ש והדברים ברורים ת"ל ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת. וראיתי ברמב"ן בספר המצות שורש ב' שהביא ראיה דדבר דרבנן יש לו דין תורה והביא מהך דהפקר ב"ד הפקר המוזכר בהשולח דף ל"ו דמה"ת לא משמטא שביעית ותקנו רבנן דמשמט ותמהני דשם כיון דהפקירו הממון נעשה תורה וכמ"ש וגם מה שהביא מהא דאמרו בגיטין דף נ"ד כרת שע"י דבריהם בא לו אוקמה רבנן ברשותו כי היכא דלחייב עלה גם זה תמוה דכל דחז"ל אוקמא ברשותא ממילא אין נ"מ אם מה"ת הוא שלו או מדרבנן סוף סוף הדבר ברשותו וממילא קנהו ונעשה הקדש וחייב כרת וזה כלל גדול דקנין דרבנן נעשה כשל תורה ועיין מלמ"ל פ"ב מנערה ופ"ז מתרומות ה"א וכל ספרי הכללים ולא זכרו דברי רמב"ן אלו שנדחה כל הכלל בזה והרמב"ן כפי הנראה הבין שע"י שחייב כרת מדבריה' והפקר ב"ד הפקר באמת היא מדרבנן חייב כרת וזה אי אפשר לומר כלל וכדאמרו כרת מדבריהם מי איכא וע"כ דבריו צע"ג. ודרך אגב אומר בהא דאמר רבא שם משעת הקדשה שלא יהא חוטא נשכר וע"ז שאל אותי הרב החריף מוה' ליפא נ"י אבד"ק קנעניטש לפמ"ש התוס' בכתובות דף י"א דרבא לא ס"ל שלא יהא חוטא נשכר כל דמן הדין הוא שלו לא שייך לומר בשביל שלא יהא חוטא נשכר ליקח מאתו מה שהוא שלו ע"ש וא"כ כאן דבאמת הקשו התוס' דיהיה שינוי קונה וכתבו דקנסא קניס ר"מ שלא יקנה הגיזות וולדות וא"כ כיון דמן הדין הוא של גנב בכה"ג ל"ש שלא יהא חוטא נשכר. והשבתי בפשיטות דמלבד דהמעיין בתוס' שם ימצא כי יש לחלק הענינים אף גם דבפשיטות יש לחלק כיון דעכ"פ קנסא קנסו שלא יהי' נקנה בשינוי ושוב מן הדין מהראוי לחזור דגזילה היא ורק דהתורה אמרה דשינוי קונה וכל דרבנן אמרו דשינוי אינו קונה והפקיעו הקנין והפקר ב"ד הפקר שוב מן הדין אינו שלו ומהראוי שיקנסו אותו כדי שלא יהא חוטא נשכר ודו"ק: