שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ו׳ (ה׳)

והנה באמת צריך להבין דאיך מגרש חרש ברמיזה הא אין מעידין על הקטן וה"ה על החרש ובשלמא הא דמגרשין את הקטנה הוא לפי שלא שייך דעתה דמגרשו ע"כ וא"כ אין מעידין עלי' כלל אבל על החרש קשה איך מעידין עליו וצ"ל דבאמת מהראוי להיות דאף בלא עדים יועיל כל שהוא והיא מודים שנתקדשו או נתגרשו כמו בממון דלא אברי סהדי אלא לשקרי ורק משום דחב לאחריני כדאמרו בקידושין דף ס"ה והיינו מה שנאסרו בקרובותיהם או שנאסרו לכהן בגירושין כמ"ש התוס' בגיטין דף ד' ולפ"ז כל שתקנו חז"ל דכונס ברמיזה ויש נישואין מדרבנן א"כ שוב יכול לגרש ואף דלא שייך עדים על החרש מכל מקום כל דלא חב לאחריני דכבר חב ע"י הקידושין שוב א"צ עדים על הגירושין שיעידו על הקטן דהא בלא"ה יש עדים ועכ"פ נאסרה על הכהן מחמת גירושי דרבנן ולכך כשם שכונסה ברמיזה כך מוציא ברמיזה. ומן האמור נראה מה שחידש מהרי"ט בחלק אהע"ז ס' מ"א דלשיטת הר"י ברזילי דאב יכול לקדש לקטן אשה מדרבנן ה"ה דיכול לגרש מדרבנן בקטנותו דכשם דהקידושין הוה דרבנן כמו כן הנישואין ולפמ"ש ל"ד דבשלמא הקידושין זיכה לו האב אף דאין שליחות לקטן מ"מ זכייה יש לו משא"כ בגירושין דבעינן שליחות ומטעם זכייה לא שייך דאולי חוב לו הגירושין ואיך יגרש ומי יעיד על הקטן אם ברצונו מגרש ושוב אין מעידין על הקטן ודו"ק היטב ועיין שו"ת בית מאיר בסי' קע"א שחולק ג"כ על המהרי"ט מטעם אחר ומצאתי בספר בית מאיר שבסי' קס"ה הקשה לאבא שאול דאמר כל המייבם לשם ד"א הוה כפוגע בערוה וע"ז הקשה דא"כ כשהי' נשוי אחותה ואח"כ מתה מותר באחותה וביאר הרשב"א בחידושיו ליבמות דף נ"א דכל שכבר הותרה נפקע האיסור אשת אח רק שאסורה משום אחות אשה כל שמתה חזרה להיתירה והרי שם בודאי אינו כונסה לשם מצוה וא"כ הוה כפוגע באשת אח לאבא שאול ומזה הוכיח דא"ש אינו אוסר רק מדרבנן ולא הבינותי דאדרבא כל שהיתה ערוה עליו ובעת הנפילה לא הי' שייך איסור אשת אח שוב לא חזר עליו האיסור דאשת אח ובזה מודה אבא שאול אף שאינו מכוין לשם מצוה מכל מקום מותר דאינה זקוקה לו משום אשת אח דהא בעת הביאה היתה ערוה עליו ושוב לא שייך איסור אשת אח כלל ודו"ק. גם מ"ש ראיה מרש"י יבמות דף נ"ב דלא כרשב"א שכתב דביאה עיקר ביבמה דקידושין לא שייך באשת אח לא זכיתי להבין דבאמת כל שאינו בביאה כמצות התורה שוב איסור אח עלי' ובזה גם הרשב"א מודה כל דנזקקת ליבום ודאי אסורה משום אשת אח כל שאינה עושית כמצות התורה. והנה הב"ש כתב בסי' קע"ד ס"ק ג' בהא דאמרו ואם בעלו קנו משום דמצות חליצה במקום יבום לאו כלום הוא וע"ז הקשה דלמ"ד מצות חליצה קודמת מא"ל וכתב דמזה ראי' להנימוק"י דמצות יבום קודם רק מדרבנן חשו שמא יתכוין לשם נוי ע"ש ומי יגלה עפר מעיני הרב מוה' אברהם לודי הובא דבריו בספר מגיד מראשית סי' ד' שהתפאר בראיה זו דמצות יבום קודם וגם הרב המשיב בסי' ה' כתב מדעתא דנפשי' ליישב דמשום קלקול הדורות חשו לזה שמא יתכוין לשם נוי אבל לא ראו דברי הנמוק"י והרמב"ם שכתבו בהדיא דאינו רק דרבנן ומ"ש הרב המשיב שם דלכאורה יש ראיה מהא דפריך הש"ס בדף קי"ב עד שאתה כופהו לחלוץ נכפהו ליבם ולא אמרינן דאתיא כמשנה אחרונה דמצות חליצה קודם הנה כבר כתב בעצמו דהתוס' שם ד"ה ר"א הרגישו בזה אבל דברי התוס' דחוקים כמ"ש שם ולפענ"ד הי' נראה דבכה"ג שהיא אומרת שלא נבעלה א"כ חזינן עכ"פ דאינו מתכוין לשם נוי ולא לשום דבר וא"כ פשיטא דמהראוי לכפותו ליבם ולכאורה צריך ביאור דלמה לא נאמין לאשה מטעם דחזקה דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה ומסתמא לא משקרה בדבר שבעלה יודע וצריך לומר דלאחר שלשים שוב יש חזקה להיפך דלא מוקי אנפשיה ואוקי חזקה להדי חזקה ואינה נאמנת. ולפ"ז נראה לי דבתוך שלשים שפיר פריך עד שאתה כופהו לחלוץ נכפהו ליבם וא"ל דמצות חליצה קודם דזה אינו דכל דיש לה חזקה שאינה מעיזה פניה וא"כ עכ"פ מסתמא אמרה אמת שלא בא עלי' ועכ"פ ספק הוה דאוקי חזקה נגד חזקה והוי ספק ושוב עכ"פ לא שייך שמא מתכוין לשם נוי דהא חזינן דאינו רוצה בה כלל וז"ב ובלא"ה יש לומר בישוב קושית התוס' הנ"ל דקושית הש"ס הכי אזלא דס"ד דמש"ה מהמנא בתוך שלשים משום דחזקה דאינה מעיזה פניה ולפ"ז כיון דיכולין לכפותו לייבם כמו לחליצה א"כ ניהו דמצות חליצה קודמת מכל מקום יש לומר דהיא סברה דנכפהו ליבם ובכה"ג לא שייך החזקה ואינה מעיזה דאדרבא היא רצתה להכניס עצמה לו שייבמה ויבא עלי' ובכה"ג רבות מהנשים עושות כן וכמ"ש החלקת מחוקק סי' י"ז ס"ק ב' ואני על הגליון דכן משמע משו"ת מהרי"ק סי' ע"ב וע"ז משני בשגיטה יוצא מתחת ידיה וא"כ עכ"פ כבר גרשה ושוב כופין לחלוץ. ובזה מיושב מה שהקשו התוס' על ר' אמי דמשני הברייתא דצריכה חליצה עם הגט וע"ז הקשו דלמה לא מוקי כמ"ד מצות חליצה קודם ולמה לא הקשו על המקשן עד שנכפהו לחלוץ נכפהו ליבם ג"כ כן ועיין בהרב המשיב שם. ולפמ"ש אתי שפיר דעל המשנה ל"ק וכמ"ש אבל בברייתא דמבואר דגם בהוא מודה לדבריה שפיר הקשו דנוקי כמ"ד מצות חליצה קודם וכאן לא שייך לומר דלמה נאמין לה דזה אינו דבהוא מודה לדבריה פשיטא דמאמינין לה ודו"ק. והנה קשה לכאורה לאבא שאול דאם אינו יכול לכוין לשם מצוה אסור לו ליבם א"כ לא שייך דעשה דיבום דוחה ל"ת דהא העשה קיל דאי בעי אמר לא בעינא וכדאמרו בכתובות דף מ"ם ועיין בתוס' ישנים שם וברשב"א בתשובותיו ח"א סי' י"ח מ"ש בשם מהר"י אבן פלאט ועיין קצה"ח סי' צ"ז ס"ק א' וצ"ל דגם לאבא שאול מצות חליצה במקום מצות יבום לאו כלום הוא ובאמת היה מהראוי שיכוף יצרו כדי לקיים המצוה דיבום בשלימות וגם כל שיאמר שאין ביכולת לקיים מצות יבום שוב גם לאבא שאול מצות יבום קודם ודו"ק ועיין ר"פ אלו נערות הבא על אשת אחיו והקשה בירושלמי דהא חייב ביבום ונדחק ועיין באלפסי שם שדבריו אינם מדוקדקים קצת דמוקי באחיו מאמו שקידש נערה ומת או שגרשה דבאמת בגרשה מצי לאוקמא אף באחיו מאביו וכדמוקי בירושלמי והובא בתוס' ועכ"פ קשה למה לא אוקמא כאבא שאול וצריך לכוין לשם מצוה וכל שבא עלי' לשם זנות קרוב להיות פוגע באשת אח שלא במקום מצוה וע"כ שאינו רק מדרבנן ומה"ת קנה ופשיטא דאינו חייב בקנס עכ"פ ואף דבשניה פטור ג"כ מקנס ועיין בפ"ב מנערה מכל מקום לפענ"ד ל"ד דשם אסורה עכ"פ לגמרי מדרבנן וכאן אינו רק קרוב להיות הולד ממזר ופשיטא דלענין קנס פטור ודו"ק ועיין תוס' יבמות דף ל"ט ד"ה ובחרש שכתבו דה"ה דהו"מ למנקט מוכת שחין ע"ש ואם נימא דלא"ש ל"ש יבום בחרש ושוטה א"ש ודו"ק: