שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן קס״ב (ד׳)

והנה בענין הפקר לזמן שהבאתי בשם המחנה אפרים דל"מ כל שלא בא ליד הזוכה וכתב שכן מוכח מכל הסוגיא בנדרים דף מ"ד וכפי הנראה כוון למ"ש הר"ן בטעמא דעולא דכל שלא רצה להפקירו לגמרי רק לזמן אכתי אגיד גביה אפי' באותו זמן שהפקירו לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה הנה הר"ן כתב שם למעלה להיפך דבהפקר לזמן מדלא הפקירו לגמרי ע"כ דהי' בלא הערמה דאם הערים למה לא הפקירו לגמרי כיון דדעתו לחזור ולזכות בו וע"כ דדעתו להפקירו לזמן בלי הערמה ע"ש וצ"ל דניהו דכוון בלי הערמה מכל מקום כל כמה דלא בא לרשות זוכה לא נפיק מרשותו ואכתי אגיד גבי'. וראיתי לשארי הגאון במק"ח סימן תמ"ח שדעתו שאם הפקיר קודם שלשה ימים דלא שייך הערמה כדאמרו בנדרים שם א"כ בחמץ סגי אף שלא הפקירו רק לזמן ולפמ"ש הר"ן צריך עכ"פ אחר לזכות בו דאל"כ לא יצא מרשות המפקיר וגם הערמה נראה לפענ"ד דשייך בזה ולא שייך לומר דאם רצה להערים ולחזור ולזכות בו למה לא הפקידו לעולם דזה אינו דזה דוקא שם דאינו מוכרח להפקיר אבל כאן דמשום איסור ב"י עושה כן א"כ באמת שייך הערמה דרוצה לחזור ולזכות בו ואינו מפקירו עד עבור הפסח שלא יצטרך לבערו וגם נראה לפענ"ד דמעיקרא דדינא פירכא דכל הטעם דלא שייך הערמה בהפקיר שלשה ימים משום דאם רצה לחזור למה נתאחר עד שלשה ימים וכמ"ש הר"ן בסוגיא שם וזה לא שייך כאן דצריך להמתין עד שיעבור הפסח ויחזור בו וז"ב ופשוט וע"כ נראה לפענ"ד דדברי' תמוהין ועיין קצה"ח סי' ער"ג מה שהביא בשם שו"ת עבוה"ג והחו"י דחאו ומהתימה שלא זכרו שהן הן דברי הרשב"א בתשובה סי' ע' שפירש כהעה"ג ויפה השיג בקצה"ח על החו"י ועיין מח"א שם ודו"ק ובגוף הסוגיא יש שם ג' פירושים כמ"ש הלח"מ פ"ב מנדרים ובפירוש רש"י יש לי הוויות רבות ולא נפניתי כעת לברר והמעיין יראה וימצא. אחר כמה שנים כה הראני הרב מוה' אברהם קאמפף ני' מ"ש בשיטה מקובצת בב"ב ומלכא אמר לא לקני ארעא אלא באגרתא וז"ל הצריך לענינינו בשם הר"ר יונה בעליות שלא הוזכר דינא דמלכותא אלא בהפקעה שהנכסים מופקעים מבעליהם בדין המלך וכענין הפקר ב"ד הפקר ומי שיורד בהם במצות המלך ומי שיורד בהם שלא במצות המלך זוכה בחזקה עכ"ל. ומזה נראה שהפקר ב"ד אינו רק הפקר ולא קנין והנה לא ראיתי בשיטה כ"א מה שהעתיק הרב הנ"ל וע"כ לא אוכל לשפוט ע"ז: והנה בהך דהפקר ב"ד הפקר מה שמצאתי בב"ב דף קע"א מן האמור תשובה מוצאת למ"ש המהרי"ק בשורש א' דבמלתא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי ולא הוה מגדר מלתא וסייג ותקנה אלא דבר הרשות אין כח ביד גדולי הדור להפקיע ממון ואפילו הוו כדר' אמי ור' אסי ובאמת שדבריו תמוהים כמ"ש בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' כ"ט לדחות דבריו אך בשו"ת מהר"י בן לב ח"א בהשמטות בסוף הח"א והוא דף ע"א בדפוס אמשטרדם הקשה מהא דיליף ר"א מאלה הנחלות דהפקר ב"ד הפקר וע"ז כתב המהר"יבל שם דבאמת לא קיי"ל כר"א בזה וא"מ הפקר ב"ד הפקר בדבר הרשות כל שיש רווחא להאי ופסידא להאי והדבר תמוה מכאן דהרי הש"ס אמר כאן בפשיטות בשלמא ב"ד אלים לאפקועי ממונא ופירשב"ם לטרוף ממון שלא כדין משום דהפקר ב"ד הפקר ולר"א דיליף מאלה הנחלות הרי דכל ב"ד אלים להפקיע ממון אף שלא כדין ואין בו משום סייג וגדר ותקנה והוא רשות לגמרי ואפ"ה פשיטא לי' לחז"ל דב"ד יוכלו להפקיע כח הממון של זה וינתן לזה וע"ז לא נחלק אדם מעולם ומזה תשובה נצחת על המהרי"ק. ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י דהפקר ב"ד הפקר מר"א דאלה הנחלות ועמדתי לעיל דלמה לא פירש כר"י ולפמ"ש אתי שפיר דמר"י אין ראיה דשם היה לסייג וגדר כמ"ש המהריב"ל ולכך פירש מדר"א ודו"ק היטב. שוב ראיתי דהוא תימה מהך דיבמות דף פ"ט ע"ב דאמרו והא מדאורייתא אביה ירית לה ומדרבנן ירית לה בעל ומשני הפקר ב"ד הפקר והביא הך דר' יצחק ור' אלעזר ופירש"י שם וכל מידי דממונא לאו עקירא היא והרי שם אינו רק ממון גרידא ולא סייג ומגדר מלתא אם לא ירשנה בעלה ואפ"ה אמרינן הפקר ב"ד הפקר והרי למהרי"ק לר"י לא אמרינן הפקר ב"ד הפקר רק במקום דאיכא סייג ומגדר מלתא וצע"ג ובשלמא להדיעה הסוברת דדוקא ר"א ור"א דהי' גדולי הדור יכולין לתקן ל"ק דא"כ היאך אמרינן דירית לה בעל והא בזמן הזה ליכא חשובים משום דאחרי שכבר תקנו חז"ל שירש הבעל והם הי' להם אותו כח א"כ אנחנו שליחותייהו דקמאי קעבדינן וכבר הפקירו חז"ל אותו הממון אבל למהרי"ק ולמהריב"ל גם ר"א ור"א אין להם כח בכל שאין למגדר מלתא ולסייג ואיכא רווחא להאי ופסידא להאי וא"כ קשה. והנה מדברי רבינו בפרק כ"ד מסנהדרין ה"ו שכתב וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן לפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבא וגו' מכאן שהפקר ב"ד הפקר הנה מבואר לכאורה כהמהרי"ק וכפי מ"ש המהריב"ל דלר' יצחק אינו מועיל הפקר ב"ד רק למגדר מלתא ולפרצת הדת ולכך הביא הך דר"י ולא הביא הך דר"א אבל בחידושי ריטב"א ביבמות דף פ"ט מצאתי שהביא דברי הרמב"ם אלו ומסיים ע"ז וכתב מכאן סמך להכרזות שנהגו במלכותינו כי מפני שיש בו תיקון לקוחות ולמוכרים מפקיעים זכותו של מערער מפני שלא מיחה ע"ש הרי בהדיא דב"ד שבכל דור ודור יכול להפקיר אף בדבר רשות ויש בו רווחא להאי ופסידא להאי וזה מבואר בהדיא דלא כמהרי"ק ועיין בב"ב דף מ"ם ברשב"ם ד"ה אמר רבא דמבואר דהפקר ב"ד הפקר אף במקום דאיכא חובה להאי ואינו מגדר מלתא ע"ש ודו"ק ועיין בב"י בי"ד סי' ק"ס שכתב בשם המרדכי דלכך מותר להלוות בריבית ממון יתומים משום הפקר ב"ד הפקר ודוקא ב"ד ע"ש הרי דאף דשם ליכא סייג וגדר יכולים להפקיר המעות וזה שלא כמהרי"ק. שוב מצאתי במלמ"ל פ"ד ממלוה ולוה שבהי"ד מביא דברי המרדכי הנ"ל ופירש דדוקא בדרבנן הפקר ב"ד הפקר אף בלי מגדר מלתא אבל בדאורייתא בעינן מגדר מלתא דוקא ע"ש ובמחכ"ת הוא לא נזכר לא מדברי המהרי"ק ולא מהאלשיך הנ"ל וצע"ג. והנה מצאתי ראיה להמהרי"ק דלא שייך הפקר ב"ד הפקר במקום דליכא מגדר מלתא מהא דאמרו בכתובות דף צ"ד חדא דאנא דיינא ומר לאו דיינא ופירשו בשיטה מקובצת שם בשם הרא"ה והריטב"א דכיון דשודא הוא מתורת הפקר ב"ד הפקר א"כ לא שייך שודא במקום שיש גדול ממנו או דיין קבוע ע"ש וזו קצת ראיה להמהרי"ק אבל משם אין ראיה דמלבד דבדיעבד כתבו הרא"ה והריטב"א בהדיא דדיניהם דין אף גם דרק בפני הגדול אין לעשות אבל שלא במקום הגדול ממנו יכול לעשות כהפקר וע"ש בשם תר"י שכתבו בהדיא דוקא בפני הגדול והביאו ראיה ברורה דהרי השליח יכול לעשות שודא וע"ש שכתב דבזמן הזה אין לעשות שודא דשמא לא ידקדקו בדבר כראוי ע"ש שכ"כ בשם הגאונים ולפענ"ד הסברא ברורה דשודא אינו רק אומדנא וכבר כתבו הרמב"ם וטוש"ע חו"מ סי' ט"ו דבזמן הזה אין דנין באומדנא ולכך לא דנין באומדנא ושודא לא עדיף מאומדנא וז"ב ופשוט: והנה בהא דאמרו אסמכתא בב"ד חשוב מסלק האסמכתא כתב הר"ן בנדרים דף כ"ז דהיינו ב"ד דר' אמי ור"א דאלימי לאפקועי ממונא והרבה פוסקים ס"ל דאף שאינו חשוב ויש חשובים במקומות אחרים יותר מהם מכל מקום כל שהם חשובים באותו עיר יכולים להפקיע ממונא וא"כ מבואר שלא כמהרי"ק ודו"ק: והנה בשנת תרט"ז ט' אלול הגיעני תשובה מבריסק אודות שהגאון המנוח מוה' יעקב מאיר ז"ל פדוואה אב"ד דשם תיקן באסיפת הנכבדים ששום אדם לא יקנה אתרוג בין בבריסק בין בעיירות הסמוכות והרחוקות ערך חמישים פרסאות חוץ מבת הרב הגאון המנוח הקדוש מוה' ארי' ליב ז"ל אבד"ק ואם אדם יקנה אתרוג שלא מהאשה הנ"ל א"י בברכתו וקבלו עליהם בג' אותיות וכחתיכה דאיסורא קבלו עליהם זאת ובעודו חי הרב המנוח מוה' יעקב מאיר ז"ל רצה איש אחד לפרוק עול ולסחור עם אתרוגים על חוץ לבריסק ובקשה האשה הנ"ל מהגאון שיתיר לכל איש הג' אותיות לסחור ולשלחם החוצה והתירה הגאון ז"ל ובכ"ז לא הי' איש אחד אשר רצה לסחור אף ע"פ חוץ והנה כעת שמת הגאון עמדו איזה אנשים וכתבו פאשקוועלין להתיר זאת באמרם שאחר שמת הגאון הנ"ל ז"ל בטל כל האיסור וע"ז קמו הגבירים הנכבדים וחזקו האיסור ובקשו גם מאתי לכתוב בזה חוות דעתי ואני אומר ישר כחכם והנה גוף התקונה אף דהוא רווחא להאי ופסידא להאי כבר כתבתי מחלוקת הפוסקים בזה באופן שיכולים ורשאים ומה גם שהוא לזכות ולטובת הצדיקת הלז בת איש קדוש וכבר כתב הרמב"ם פ"ח ממ"ע וכ"ה בטוש"ע יו"ד סי' רמ"ט ס"ו דהמעלה הנבחרת משמנה מעלות של צדקה הוא להחזיק לאיש המך בעסק מלאכה או מסחר לבל יצטרך לבריות ח"ו וע"ז נאמר והחזקת בו אף כי בת גדולים כמוה אין לך מצוה גדולה מזו ומ"ש דכשמת הרב בטל האיסור לא ידעתי דהא חל על דורות הבאים כמבואר ביו"ד סי' רכ"ח סל"ה וע"ש בט"ז וביד שאול ואף אם נימא דשם מיירי באומר בפירוש שיחול על דורות הבאים לא בזה שלא ביאר אבל לא ידעתי דפשיטא דכל דהי' לטובת זה וזה חי דנמשך התקנה כל ימי היותו ואם לא נותנו זמן פשיטא דחל לעולם כמבואר בסי' רי"ט ומכ"ש כשאסרו ע"ד אחר וא"כ מה בכך שמת האב"ד שאסר אבל האנשים קבלו על עצמם לטובת האשה הלז פשיטא דחל לעולם ועיין בסי' רכ"ח ס"כ ובש"ך ס"ק נ"ג ומכ"ש בכה"ג דקבלו לטובת האשה הלזו דכ"ז שחי' התקנה במקומה עומדת ועיין בב"ש סי' נ"ג ס"ק יו"ד דכל שזה חי לא אמרינן אומדנא בחיוב ומכ"ש בכה"ג שעיקר התקנה היתה בשבילה וז"ב ופשוט ועיין בספר מגיני ארץ בסופו שם מבואר דחל על כל הדורות ע"ש הרבה פרטים בזה והביא בשם ריב"ש סי' שצ"ט ומהר"ם אלשקר סי' מ"ט דבחרמי הקהל חל בסתם גם על דורות הבאים והביאו ראיה ממה דדריש בב"ב פי"נ גבי פלגש בגבעה ממנו ולא מבניו אלמא דבכ"מ חל גם על דורות הבאים ועיין רש"י דף צ"ז ע"ב בב"מ ד"ה נמעול ב"ד ומזה יש ג"כ ראיה דלא כמהרי"ק ודו"ק והנה בלא"ה ל"ש זאת דמניעת הריוח לא מקרי פסידא ועיין באו"ח סי' תקל"ט ויש לי אריכות דברים שם בזה ואכ"מ וגם מקרי לדבר מצוה להחזיק בת גדול הדור ומקרא מלא הוא לא ראיתי צדיק נעזב: