שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ה׳ (ה׳)

ובזה מיושב מה דהקשה דו"ז הגאון בישועת יעקב סי' ס"א ביו"ד על דברת התוס' דאינו מחזיר רק כשיעור טובת הנאה והקשה דהיאך שייך טובת הנאה הא הוה ספק בכור וא"כ הוה הט"ה כמעט כל הבכור דיכול לומר שלא הייתי נותן כלל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ע"ז שלא היה נותן כלל שוב מועיל תפיסתו ולא שייך כלל טובת הנאה דאדרבא בשביל שלא הי' נותן מועיל תפיסתו ורק דיוכל לטעון שאם הי' נותן הי' נותן לו דבר בעדו וא"כ אינו מגיע לו רק טובת הנאה. ובזה מיושב מה שהקשה שם בהא דפריך בחולין מספק לקט על ספק מתנות ולישני דשאני ספק לקט שאין לבעלים טובת הנאה בהם משא"כ בספק מתנות ועיין בחולין דף קל"א ולפמ"ש אתי שפיר דגם בלקט כבר כתבו התוס' בחולין דף קל"א דלכתחילה א"צ ליתן ולא שייך טובת הנאה רק אם הי' הכהן תופס או העני ולענין זה ספק מתנות גרע טפי דכיון דספק הוא מועיל התפיסה יותר דא"י להוציא ממנו דאולי לא יתן כלל וכמ"ש ובזה י"ל הא דמשני בחזקת חיובא קיימא וכו' והקשו כמה קושיות ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. והנה לכאורה צריך להבין הא דדעת הפוסקים הובא בטוש"ע חו"מ סי' ס"ו דהיורש נמי יכול למחול לעצמו והרי לשיטת ר"ת כל הטעם דיכול למחול הוא משום דשני שעבודים יש על הלוה שעבוד הגוף ושעבוד על הנכסים ושעבוד הגוף א"י ליתן במכירה לפי שאין בו ממש ולכך נשאר אצלו ויכול למחול ע"ש ולפ"ז קשה היאך היורש יורשו הא הו"ל דבר שאין בו ממש וכבר הבאתי לעיל דברי המח"א שכתב בהדיא דא"י להוריש דבר שאין בו ממש וא"כ איך יכול למחול לעצמו. ובזה הנה מקום אתי ליישב הקושיא המפורסמת בשם הגאון בעל אור חדש זצלה"ה בהא דפריך הש"ס בסוגיא דתקנת אושא ואי אמרת ליתא לתקנת אושא תזבין כתובתה לגמרי והקשה דהא יורש מוחל לעצמו וא"כ מי ירצה לקנות דהא כשתמות הבעל הוא היורש וימחול לעצמו ועיין בים התלמוד ובמפה"י מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכאן יקשה היאך יוכל היורש לירש כלל הא הו"ל דבר שאין בו ממש ולא שייך כאן לומר דכל שהוא ביד היורש יכול לירש דזה אינו דבשלמא שאר יורש שפיר יורש מאביו השעבוד הגוף הנשאר אצלו על הלוה משא"כ כאן דהבעל משועבד לה שיעבוד הגוף וכל שמתה הרי נפקע שעבודו לגמרי ושפיר פריך ודו"ק. ובחידושי אמרתי בישוב קושית ההפלאה הנ"ל דבאמת כבר הקשה הפני יהושיע דאמאי יורש הבעל נצ"ב הא לא גרע ממלוה שעמו דאינו יורש רק פלגא כמו בבכור דאינו נוטל רק פלגא וצריך לומר כמ"ש האחרונים כיון דכתובה לא נתנה לגבות מחיים וא"כ כל שמתה בחיי הבעל שוב לא התחיל החיוב כלל וממילא יורשה כל דלא נתחייב לה רק לכשימות. ולפ"ז זהו לאחר תקנת אושא אבל אי ליתא לתקנת אושא להס"ד אף בנצ"ב א"כ כיון שהיא יכולה למכור בחיי בעלה שוב עכ"פ הוה מלוה שעמו דפלגי ואמאי ירש הכל ושפיר פריך ודו"ק. ואגב אומר מה שכתב הר"ן פרק הכותב גבי מגבי בי' דמי ניירא והביא מחלוקת הקדמונים אי מחוייב הלוקח לתת גוף השטר למוכר או לא וכתב שמדברי רש"י נראה דא"צ לחזור הנייר שהרי כתב בדף פ"ט שם דמי ניירא כלומר אומר שלא מכר לו אלא הנייר ולפענ"ד רש"י לשיטתו א"ש דהנה בטעם דיכול למחול יש שלשה שיטות או משום שעבוד הגוף או משום דמכירת שטרות ד"ס או משום דיכול לומר אני לא שעבדתי עצמי לך והיא שיטת הראב"ד והנה מדברי רש"י נראה ג"כ כן שהרי כתב דלכך יכול למחול דהלוה יאמר ללוקח לאו בע"ד דידי את ולפ"ז שפיר עכ"פ השטר שלו בעצמותו דהרי זה קנה מן המוכר משא"כ לאינך טעמי כל שלא מועיל מכירת השטר שוב גוף הנייר של הלוה וז"ב: