שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ה׳ (ד׳)

ומעתה יש לומר דהפלוגתא קאי הכא אם הגנב יכול לומר דאני מזיק מתנות כהונה דלשמואל אינו רק מזיק מתנות כהונה בלבד דפטור ולמאן דלית ליה לשמואל ויש בו איסור א"י לומר כך ולשיטת רש"י צ"ל ג"כ דכל שיכול לפטור עצמו לענין הטבל שוב יכול הבעה"ב לומר דהוא לא הי' נותן משום דהי' מזיק מתנות כהונה ופטור ואף אם הם בעין כתב הר"ן דאינו רק משום מצוה וא"כ יכול לומר כיון דסוף סוף גם השתא אני חסר מהמצות הנתינה שוב היה פוטר ונהנית ממנה דמזיק מתנות כהונה פטור משא"כ אם לית לי' דשמואל כל שטובל אינו בגדר מזיק מתנות כהונה וא"כ שוב פטור הגנב. ובזה מיושב מה שהקשה במקור מים חיים סי' ס"א דאכתי אף למאן דל"ל לשמואל ניהו דצריך להפריש יותר אבל אכתי יכול לומר דהייתי מפריש ולא נתתי לכהן דעיקר היא ההפרשה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שטובל שוב לא הוה בגדר מזיק מתנות כהונה וממילא פטור הגנב ובלא"ה אין מקום לקושייתו דכל שהיה קורא עליו שם תרומה שוב אינו ראוי רק לכהנים ומאי אזקי' ובשלמא אם חטה אחת פוטרת א"כ יכול לומר דלא הי' מפריש יותר אבל כל שהפריש וחל עליו שם תרומה ניהו דא"צ ליתנו לכהן אם ירצה אבל גם לו א"צ ולא אזקי' וז"פ. ובזה יש ליישב הא דמוקי לה בטבלים שנפלו לו מאבי אמו כהן והקשה המהר"י בי רב דהא מוציאין מכהן לכהן ולפמ"ש אתי שפיר דכאן ודאי פטור דהו"ל רק מזיק מתנות כהונה בלבד דלענין הכהן אינו טובל אם אמרינן כמו שהורמו דמיין וא"כ אינו רק מתורת נתינה לכהן ובזה שוב פטור דהו"ל מזיק מתנות כהונה. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי בהא דאמרו בנדרים דף פ"ד קונם כהנים ולוים יטלו בע"כ והיאך יוכלו ליטול בע"כ והא הר"ן כתב דאף כשהוא בעין נמי פטור רק שחיסר מצוה וכיון שכן הא שם אסר עצמו בקונם וא"כ כשנוטלין בע"כ שוב אינו מקיים המצוה וא"כ איך יוכלו ליטול הא הו"ל מזיק מתנות כהונה. ולפענ"ד היא קושיא גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבכהנים ולוים דהיא תרומה ומעשר דטובל לא הוה בגדר מזיק מתנות כהונה. ומיהו בלא"ה ל"ק דמוקי לה דפליגו אי טובת הנאה אינה ממון היינו דכיון דטובת הנאה אינה ממון א"כ יכולין ליטול בע"כ דלא אזקי' לי' מידי והוה כמו דבר של הפקר כיון שאין לו טובת הנאה בהם והוא צריך לתתם דטובל ולא הוה בגדר מתנות כהונה ויש להאריך בזה שם. ומה שהקשה במקור מ"ח שם בהא דמוקי דפליגי בטו"ה ולרבי דס"ל דטובת הנאה אינה ממון מש"ה פוטר דהו"ל ממון שאין לו תובעין והקשה מהא דכתב המרדכי בב"ב בהאי גברא דאפקיד לעניים דפטרו אביי משום לשמור ולא לחלק והקשה המרדכי תיפוק לי' דהו"ל ממון שאין לו תובעין ותירץ דשם הו"ל ממון שיש לו תובעין דר"י גבאי הי' ותבע מהאי גברא דאפקיד גביה ע"ש והיינו כיון דהו"ל מפקיד מיוחד ל"ח ממון שאין לו תובעין כמ"ש המשנה למלך פ"ג ממלוה ולפ"ז גם כאן הא גנב מבעלים מיוחדים ע"ש במח"כ אינינו רואה כל מאומה דשם כיון דהיה גבאי א"כ הוא יכול לתבוע בדין ולא מקרי ממון שאין לו תובעין דאם לא יתן לו יהיה הוא חייב לשלם דפשע במה דאפקיד גביה ממון עניים ואף אם הוא פטור עכ"פ לא מקרי ממון שאין לו תובעין דהוא תובע שנתן לו ממון וצריך להחזיר לו אבל כאן יכול הגנב לומר כיון דבאמת הוא טובל וא"כ הוא צריך ליתן להכהן וא"כ שפיר יכול לומר כיון דטובת הנאה אינה ממון א"כ לא הפסדתיך כלום וז"ב ופשוט. ובלא"ה אין מקום לקושייתו דש"ה דכיון דכבר הי' מעות של עניים א"כ גבי כל העניים כפי מה שיחלק ר"י לכל אחד מעניים חלקו א"כ אטו מי שנותנים לו הרבה אנשים ממון שהוא יחלק להם כפי הצורך אטו יהי' מקרי ממון שאין לו תובעין ואטו בה"כ וב"מ ששותפין כל העיר בו יהיה מותר לאחר למכרו משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין וע"כ כאן דכל דכבר ניתן לר"י שיחלק לעניים א"כ הוה ממון שיש לו תובעין ולזה נתכוין הריטב"א שהביא הספר מקור מים חיים שם ול"ק כלל וז"פ. ומה שהקשה שם בשם אחד מהחכמים בהא דפירש"י בחולין דף קל"א במ"ש רש"י ד"ה דאתי לידי' בל"א שמסר לו הטבל לזכות בתרומה שבו והקשה דא"כ ל"ל הטעם דכמי שהורמו דמיין ת"ל דאף אם לא הורמו מכל מקום זכה בו כבר וכדמוכח בקידושין דף נ"ה. והנה כוונתו למה דאמר שם דיהיב לי' בטבלייהו ומשמע דקנהו בטבלייהו. הנה לכאורה קושיא גדולה היא ולפענ"ד מכאן ראיה למ"ש הרמב"ם וכן הוא בטור וש"ע חושן משפט סימן רמ"א ס"ד דאם נותן דבר שאינו מסויים לא קנה וא"כ גם כאן הו"ל דבר שאינו מסויים דלא נודע מאיזה מקום יטול התרומה והמעשר ואף דנתן לו הטבל שיטול ממנו התרומה לא הוה כמו שסיים לו השדה דש"ה דכל שסיים לו השדה וא"ל חלק כך וכך שפיר הוה דבר מסויים דעכ"פ יש לו חלק הפחות אבל כאן כ"ז שלא הפריש התרומה לא נסתיים הטבל והתרומה איזו היא מקום התרומה ויוכל לומר שהיה רוצה לתת לו מצפונו או מדרומו וגם עוד לא נודע כמה יטול או חלק ארבעים או ששים וכדומה ולא מועיל המתנה ולכך לא זכה אי לאו דכמו שהורמו דמיין והוה כמסויים כבר חלקו בתרומה ומעשר שבה. אמנם אף לשיטת החולקים בחו"מ סי' רמ"א שם וסוברים דאף בדבר שאינו מסויים קנה נלפענ"ד דכאן לא זכה עדיין דהרי כבר נודע מ"ש הרשב"ם דחצר הנפקד קונה למפקיד ועיין בט"ז חו"מ סי' קפ"ט ולפ"ז כאן כל שאינו מבורר עדיין חלק התרומה שבו א"כ המקום שבו הטבל הוה רשות המפקיד ולא זכה לו חצירו להתרומה דכל חטה וחטה יש לומר דזו הוא שאינו תרומה וא"כ נקנה כל המקום להמפקיד וא"כ במה נקנה לו התרומה ולכך בעינן שיהי' כמו שהורמו דמיין ואז נקנה לו בתורת קנין חצירו דחצירו שלו הוא וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בטעם המלך פ"ה מאישות הלכה וא"ו דלמה לא פירש רש"י הך לישנא אחרינא גבי הא דפריך שם לעיל מיניה מריב"ב ומוקי לה כמ"ד כמו שהורמו דמיין ולמה לא פירש שם רש"י הך לישנא דמיירי שא"ל לזכות בו. והוסיף עוד לשאול דלפמ"ש הפר"ח ביו"ד סי' ס"א דלכך פירש רש"י הך לישנא דלמ"ד טובת הנאה ממון לא אתי שפיר לשון ראשון שברש"י וא"כ לריב"ב דמשמע בפסחים דף מ"ה ע"ב דס"ל טובת הנאה ממון הי' מוכרח לפרש לשון השני ע"ש שנתעצם הרבה בקושיא זו. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לענין מתנות כהונה דהם דברים מבוררים מה הם א"כ הו"ל דבר מסויים וחצרו קונה לו א"כ לא נוכל לפרש כפירוש השני והוכרח לפרש דזכה במתנות מתורת הפקר ודו"ק. והנה בהא דפלפלו בגיטין דף מ"ם ע"א אם איסורא לברי' מורית או לא וקי"ל שם דיכול להוריש איסורא לבריה אף דהקנין ממון שבעבד כבר נפקע ורק האיסור נשאר ואין בו שום תועלת להבנים וא"כ איך מצי להוריש לבנים דבר שאין בו ממש ואף טובת הנאה אין בו ואף לשיטת התוס' שם דמותר בשפחה יש לו טובת הנאה שהולדות יהי' שלהם (וכן לשיטת רש"י דאסור בשפחה) ומכאן ראיה ברורה דבדבר שהוא תחת יד היורשים יורשים אף שאין בו ממש וכאן לענין איסורא עוד נשאר העבד תחת יד יורשים וז"ב: