שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ה׳

נשאלתי במי שיש לו זכות שיוכל למכור יי"ש שצריך ע"ז רשיון משרי המדינה ונותנים רשיון שמקום הלז הוא מותר למכור י"ש והנה הבית הלז נפל לפני יורשים של שני בני אחים ונשאלתי אם יש לזה מי שאביו הי' לו בזכות למכור י"ש חלק יותר מחמת הזכות הלז אם יכול להוריש לבניו אותו זכות או לא. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דדין מפורש היא בסי' רע"ו בחו"מ ס"ו בהג"ה וז"ל אין היורשים יורשים דבר שאין בו ממש או טובת הנאה בעלמא שאינו ממון ולפ"ז כאן אותו זכות הוא דבר שאין בו ממש ואינו דבר מסויים ומיוחד וגם אינו רק טובת הנאה בעלמא שאינו ממון להוריש לבניו. אמנם הש"ך שם כתב דזה דוקא אם הוא ביד אחרים א"י להוציא מידם אבל כל שהוא ביד היורש פשיטא דטובת הנאה היא שלו וכן יכולים לתנם לאחרים ובאמת השל"ה בענין צדקה ומעשר כתב דמי שיש בידו מעות מעשר שצריך לחלק בחיים דלאחר מותו אין היורשים יורשים אותו זכות כיון דט"ה אינו ממון והביא ראיה מהמרדכי פ"ק דמציעא שכתב גבי ר"ג וזקנים דאינם זוכים במתנות כהונה ולויה ואפילו חצר לא זכי בט"ה ע"ש. איברא יש לדחות ראיה זו דש"ה כדאמר דנתינה כתיב בי' והאי לאו נתינה היא ופירש"י דחליפין וקנין סודר ל"מ נתינה דהוה דרך מקח וממכר ועיין בשיטה מקובצת שם והש"ך חו"מ סי' ר"ו ס"ק א' והקצה"ח בסי' רע"ו הסכים להשל"ה והביא ראיה ממ"ש התוס' בנדרים דשם בספרי' בגוף לבעלים אין להם ט"ה במעשר עני רק בימות הגשמים ולא בימות החמה משום דכתב ונתתיו התורה נתנה לו רשות ליתן וא"כ ליורשים דלא כתיב נתינה מאין יבא להם זכות לחלק למי שירצו ע"ש ולפענ"ד יש לדחות דכיון שזכו בהשדה ופירותיה פשיטא דיש להם אותו כח שיש לאביו וגם עלייהו כתיב ונתתיו ולפענ"ד היה נראה לחלק דהש"ך מיירי בדבר שאינו מסויים וכדומה דגוף הדבר שייך לו רק הט"ה שמגיע לאחרים פירות מזה עד"מ מי שהקדיש מעות דהיינו הקרן הוא שלו ורק העיסקא שתעלה הי' להקדש או לקרוביו וכדומה ושפיר כתב הש"ך דכל שהוא ביד היורש הוא שלו הט"ה דגוף הממון הוא שלו וגם אינו מסויים אותו מעות דוקא שהקדיש בסתם סך מעות עד"מ חמשה מאות זהובים יהי' הפירות להקדש אבל השל"ה מיירי במי שיש בידו מעות מעשר ואותו מעות מבורר שהוא עצמו אין לו רשות בו רק ט"ה פשיטא דא"י להנחיל ליורשים אף שהוא תחת ידם ועיין בתוס' חולין דף קל"א ד"ה יש דדבר שיש בו טובת הנאה לבעלים אפילו בא עני ולקחו מוציאין מידו ע"ש ובמהרש"א וצ"ע על הש"ך שכתב דאם טובת הנאה אינה ממון א"י להוציא מאחרים וכאן מבואר להיפך ולומר דהתוס' אזלו למ"ד טובת הנאה ממון דוחק וגם ראיית התוס' שם לא אזלא לפ"ז דדלמא הש"ס לעיל דקרי ליה ממון שאין לו תובעין אזלא אליבא דמ"ד טובת הנאה אינו ממון וא"כ מכ"ש בדבר שאין לו ט"ה דמוציאין מידו וע"כ דאזלי לפי ההלכה דטובת הנאה אינו ממון וצ"ע ואף דהטור יו"ד סימן של"א כתב גבי תרומות ומעשרות שלא יטלו הכהנים שלא מדעת בעליהן דיש להן בו טובת הנאה ואם נטלו שלא מדעת בעליהן זכו דטובת הנאה אינה ממון היינו אם הבעלים אינם רוצים לקחת מידם ורק שנטלו שלא בידיעתם מכל מקום זכו דט"ה אינה ממון אבל פשיטא דיכול להוציאו מידם וגם בזה צ"ע כיון דיוכל להוציא מידם פשיטא דלא זכו בו דאיך יהי' מקרי זכייה כל שהלה יוכל לגבותו ממנו ע"כ ועיין ביש"ש ב"ק פ"ט סי' ל"ב שכתב שלענין לטלו בע"כ של הבעלים מקרי טובת הנאה ממון מידי דהוה אפחות משו"פ דמקרי גזל אף שלא מקרי ממון ע"ש ואני מוסיף דלא גרע מא"ה דודאי אינו שוה כלום ואפ"ה ס"ל לכמה פוסקים קדמונים דהבעלים יש להם זכות בו ואסור ליטלו מהם וע"כ דברי הטור צ"ע. אמנם בגוף הדין של הש"ך הנ"ל מצאתי בשו"ת מהר"י מטראני בשניות חיו"ד סי' ה' שכתב בהדיא דלענין שעבוד והקנאה לא מקרי טובת הנאה ממון שיחול עליה שעבוד והקנאה והביא ג"כ הך דר"ג והזקנים ומבואר כדעת השל"ה הנ"ל וכן כתב במעשה חייא סי' וא"ו הובא בכנה"ג יו"ד סי' של"א ע"ש וכן נראה עיקר: