שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ל״ח (ו׳)

והנה שמעתי קושיא בשם הרב המאור הגאון מוה' זיינוויל ני' אבד"ק פרעמיסלא שהקשה בהא דכתבו התוס' דל"ל ע"א ת"ל דהו"ל מחויב שבועה ע"י שהי' כופר הכל וע"ז הקשה דלמא אצטריך ע"א אם יטעון יש לי בידך כנגדו דאז אי לאו הע"א הי' נשבע שיש לו בידו כנגדו שהרי ב"ה צריך לישבע ג"כ אבל עכ"פ נפטר בשבועה אבל ע"י שטוען יש לי בידך כנגדו והתורה האמינה לעד א"כ צריך לשבע נגדו וכל שטוען יש לי בידך כנגדו הו"ל מחוישבואיל"מ דצריך לשבע שבועה שהעד מחייבו ולהכחישו. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דהא יש לי בירך כנגדו הו"ל כמו שטוען פרעתי ופשיטא דאף אם שני עדים אומרים שלוה וזה טוען פרעתי דנאמן. אך יש לומר דכוונתו למ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק ל"ז דכל טענה שאינו נאמן אלא במיגו דלא פרעתי כל שיש ע"א שאומר שלא פרע אינו נאמן א"כ כיון שיש לי בידך כנגדו דעת הש"ך דאינו נאמן אלא במגו דפרעתי כמ"ש הש"ך שם ס"ק כ"ב דלא כהראנ"ח וא"כ שוב הוה מחויב שבועה וא"י לישבע משלם. אך זה אינו דשם מיירי דהעד טוען שלא פרע וזה טוען שיש לי בידך כנגדו ואף אם נימא דמשכחת לה עכ"פ כשזה טוען שיש לי בידך כנגדו והעד מעיד שלא פרע ואף דהוא לא טען כן אנן טענינן לי' כן ועכ"פ קשה על התוס' דלמא אצטריך ע"א לזה. אך נראה דבאמת לכאורה דברי מהראנ"ח והש"ך אינם סובבים רק על טענת מחלתי או נתתי דהם טענות גרועות בפ"ע דמה"ת לומר שמחל או נתן במתנה דאין דרך בני אדם כן לכך לדעת הש"ך אינו נאמן אלא במיגו אבל טענת יש לי בידך דהו"ל כופר הכל גמור דמה לי שפרע לו או שזכה לו במה שיש לי בידך למה לא יהיה נאמן מצד עצמו ודוחק לומר שאין דרך ללות אם יש לו בידו כנגדו וצריך לומר דזה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' על מה דכופר הכל פטור דאם נאמר דגזירת הכתוב כי הוא זה בעינן מודה במקצת ולפ"ז מה נ"מ בטענת פרעתי או יש לי בידך כנגדו סוף סוף אינו מודה לו במקצת אבל אם הטעם משום דאין אדם מעיז א"כ בשלמא כשטוען פרעתי הוא מעיז פנים נגדו שזה עשה לו טובה והלוהו וטוען שפרע לו אבל במה שמודה שבאמת חייב לו רק שטוען שיש לו בידו כנגדו א"כ אינו מעיז כ"כ והו"א דחייב לכך אצטריך טענת מגו. ולפ"ז זהו לדידן דבאמת כופר הכל פטור משבועה אבל להס"ד דחייב שבועה בכ"ה אף שמעיז אינו נאמן א"כ שוב אין נ"מ בין טענת פרעתי לבין יש לי בידך כנגדו וא"כ שוב הו"ל טענת יש לי בידך גופא טענה שפרע לו בזה שיש לו בידו כנגדו והמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים וא"כ שוב לא הוה מחויב שבועה וא"י לשבע משלם דהא זה טוען שפרע לו ואמת שהלוה רק שפרע לו כנלפענ"ד. ובלא"ה נראה דאין התחלה לקושיא דאף אם יטעון הע"א שלוה ולא פרע וזה יטעון יש לי בידך כנגדו ל"ש לומר דהו"ל מחושואיל"מ דהא באמת התוס' הקשו בב"ב דף ל"ד דניהמני' במה דאמר חטפתי ודידי חטפתי בשבועה במיגו דטען לא חטפתי והוא נשבע וכתבו בשם ריב"ם כיון דהתורה האמינתו לע"א לשבועה מוכרח הוא לשבע נגדו או לשלם. לפ"ז כאן דאם היה טוען שלוה ולא היה מעיד שלא פרע היה יכול לישבע בפשיטות שיש לו בידו כנגדו שהרי זו טענת פרעון וגם יש לו מגו דטען פרעתי א"כ אף דהעד מעיד שלא פרע מכל מקום הוא צריך לשבע נגדו שפרע וכיון שיש לי בידך כנגדו הוה כפרעון שמנכה לו בעד חובו וא"כ זו מקרי שבועה נגד הע"א דמ"ל שישבע שפרעו או שיש לי בידך כנגדו שג"כ נחשב כפרעון וע"כ לא כתב הש"ך ס"ק ל"ז דהו"ל מחושואיל"מ רק בטענת מחילה או אתה נתת דזה אינו פריעה רק טענה אחרת א"כ לא מקרי נשבע נגד טענת העד והו"ל מחושואיל"מ והתורה אמרה או לישבע נגד העד או ישלם אבל כאן הרי הוא נשבע נגד העד ופטור וז"ב מאד מאד: והנה לכאורה צריך ביאור הא דכתבו הפוסקים דעד המסייע פוטר משבועה ומטעם דאיזה כח מרובה בודאי כח הזוקק לשבועה ממה שפוטר למוחזק ואם יוכל לחייב שבועה מכ"ש שפוטר וכמ"ש מהר"מ מרוטנבורק הובא ברא"ש רפ"ק דב"מ וקשה לי דאם נימא דכופר הכל פטור משום חזקה דאין אדם מעיז א"כ באם יש לו עד מסייע אדרבא מגרע גרע דהא כל היכא דאיכא עד המסייע מעיז ומעיז כדאמרו בכתובות דף כ"ב ע"ב וא"כ מה"ת לפטרו משבועה אדרבא עי"ז יתחייב מצד שכ"ה חייב. אך זה אינו דהא מלבד דמ"מ י"ל הק"ו דמהר"מ ז"ל דאם יכול לחייב שבועה אף שיש חזקה דא"א מעיז ולא משגחינן בחזקה ומכ"ש שיוכל לפטור ואף דאתרע החזקה וגם דהא כ"ה פטור לפי המסקנא אף במקום שיכול להעיז וא"כ לא משגחינן בהך חזקה ולכך יוכל לפטור ג"כ וז"ב. ובזה מיושב דברי התוס' שכתבו וא"ל מדאיצטריך ע"א ותמה המהר"ם שיף דדלמא אתי ע"א במקום שא"י להעיז דאז פטור וע"א מחייבו ולפמ"ש א"ש דא"כ יקשה היאך העד מסייע פוטר דהרי אדרבא השבועה בא ע"י העד דאל"כ היה פטור משום החזקה דאין אדם מעיז וא"כ השבועה בא ע"י שהעד מסייעו ויכול להעיז לכך מהראוי שיתחייב שבועה וא"כ א"י העד לעשות שתי פעולות דאותו שבועה שנתחייב על ידו אי אפשר לפטור ע"י העד וכעין מ"ש הש"ך סי' פ"ז ס"ק ל' וע"כ דכ"ה פטור אף במקום שיכול להעיז וא"כ עיקר פעולת העד לפטור על ידו משבועה ושפיר פטור ודו"ק ויש לפקפק ע"ז ולא כתבתיו רק ע"ד הפלפול: והנה בהא דמבואר פ"ק דנגעים בתוספתא וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"ט מטומאת צרעת ה"ז דנאמן כהן לומר נגע זו פשה ונגע זו לא פשה ושער לבן זה קדם את הבהרת או בהרת זו קדמה את שער לבן. ולכאורה תימה דאיך נאמן הע"א לומר שפשה או שבהרת קדמה לשער לבן ויחליטו עי"ז והא אין ע"א נאמן להוציא דבר מחזקתו ומכ"ש בזה שיש לו חזקת טהרה ורוב בני אדם שאינם נגועים ואיך יוכל לטמאותו. ולכאורה רציתי לומר דמזה ראיה למ"ש הרא"ש והובא בחידושי בנו הטור ז"ל על התורה פ' תזריע על פסוק והנה הנגע עמד בעיניו וז"ל אבל א"א הרא"ש ז"ל אומר שצריך לעשות רושם סביבות לסימן לראות אם פשה כי היכא דחזינן בנגעי הראש שפירש בהן הפסוק שמגלח כל סביביו ומניח ב"ש סמוך לו סביביו לראות אם יפשה ה"ה בשאר נגעים והיינו הסגר דקרא ודלא כרש"י דפירש שמסגירו בבית כל שבעה שלא מצינו בכל מס' נגעים שיסגירנו בבית וגם הפסוק אומר והסגיר הנגע דמשמע מקום הנגע מדלא קאמר הנגוע עכ"ל וראה זה דבר חדש יוצא מפי אדם גדול רבינו הרא"ש ז"ל ולפ"ז כיון שהוא מלתא דעל"ג אפשר נאמן ע"א אף להוציא מחזקתו ועיין ב"ש סי' ד' ס"ק ס'. אבל באמת מלבד דאין זה דבר ברור ומה שרמז הב"ש לסימן י"ז דנאמן ע"א במלתא דעל"ג אף להוציא מחזקתו זה לאו ראיה דשם באמת משום עגונה הקלו והדבר תלוי במחלוקת הקדמונים אי ע"א בעדות אשה נאמן מן התורה או רק מדרבנן ועיין ביבמות דף פ"ח בתוס' וקדמונים ובשו"ת ריב"ש והדברים עתיקים אף גם דאכתי למה נאמן לומר שהבהרת קדם. והעיקר צ"ל כיון דאתרע עכ"פ החזקה והרוב שהרי עכ"פ נתנגע רק שלא נודע אם נגע טמא או טהור אבל עכ"פ יצא כבר מחזקת טהרה לא שייך לאוקמא אחזקה וכמ"ש התוס' לענין אם זרק לה קידושין ספק קרוב לה דאתרע החזקה וכן לענין רוב דרוב בני אדם לא נולד להם נגע כלל אף נגע טהור וכעין שכתב התב"ש לענין מים בראש וז"ב ופשוט. ועכ"פ מהתוספתא הלז נראה דלא כרא"ש דאל"כ למה צריך נאמנות לענין פשיון הא הוה מלתא דעל"ג ובודאי נאמן כיון שאינו להוציא מחזקה וע"כ שאינו עושה רושם וכן מבואר בדברי רבינו פ"ט ה"ד שם שכתב וכהן שראה הנגע בתחלה הוא שרואהו בסוף שבוע א' ובסוף שבוע ב' והוא שמסגירו או מחליטו ופוטרו מת"י הכהן שראהו תחלה או שתחלה רואהו כהן אחר ואין הב' יכול לטמאו בפשיון שא"י אם פשה או לא פשה אלא הראשון ואם איתא לדברי הרא"ש הא גם השני יוכל לדעת ע"י שיראה הרושם וע"כ דאין עושה רושם. הן אמת דהכ"מ לא ציין מקורו ובתורת כהנים לא כ"כ רק על פסוק וראה הכהן אותו ביום השביעי שנית דכהן שראהו בראשונה רואהו בשניה אבל לא נזכר שאינו יכול לטמאו בפשיון. ולכאורה רציתי לומר דבאמת רבינו פירש דלכך אינו רואה כהן אחר דא"כ מה יעשה בפשיון הא א"י היאך היה עומד בראשונה ואף הכהן הראשון א"י למסור לו הדבר מה שתלוי בראיית עין אבל בק"א כתב דדייק ממלת שנית דמשמע דאותו הכהן ראה פעמים וזהו שנית והיינו שנית להסגר. איברא דלפי דברי רבינו צ"ב ל"ל תיבת שנית ת"ל דבלא"ה אי אפשר לראותו אחר דהא כתיב והנה כהה הנגע ולא פשה הנגע בעור וטהרו הכהן ואיך יכול לדעת זאת הכהן האחר כמ"ש הרמב"ם. ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה למ"ש רש"י דכהה הנגע בעינן דאל"כ כל שעמד בעיניו אף שלא פשה טמא וא"כ היה מקום לומר שיראהו כהן אחר ויגיד לכהן הראשון רק המראה מהד' מראות שלא הוכהה מראיתו שזה יכול לדעת שהכהן צריך להיות בקי בהן ובשמותיהם וא"כ לכך הוצרך הכתוב לומר שנית לדרשא הנ"ל ואף שהרמב"ן והר"ש וכל המפרשים תמהו על רש"י עיין בק"א שהחזיק דבריו עכ"פ הקרא שייך שיורה ע"ז דלא נטעה עכ"פ כסברת רש"י וע"כ כתב שנית. ובזה מיושב מ"ש בהסגר השני לאחר שימלא שבעת ימים תיבת שנית ולמה לא כתיב בהסגר הראשון שנית ולפמ"ש אתי שפיר דשם כתיב והנה עמד בעיניו ולא פשה וממילא ידענו דזהו שראהו בתחלה הוא יראהו דאל"כ היאך ידע שלא פשה. ועכ"פ יהיה איך שיהיה מזה מבואר דלא כרא"ש ודוק היטב: ודרך אגב אמרתי מה שיש להסתפק בכהן ע"ה ושוטה דמבואר ברמב"ם פ"א מט"צ דהחכם אומר לו והכהן אומר טהור אם מכחישים זא"ז אם החכם נאמן יותר כדרך שכתב הרמב"ן באומרת פלוני החכם טיהר לי או דלמא כאן עיקר תלוי בכהן והכהן נאמן יותר וצ"ע בזה. והנה בהא דכתב רבינו פ"ו מרוצח הלכה ה' וכן כל הרצחנים שהרגו בע"א או בלא התראה וכיוצא בהן אם הרגן גואל הדם אין להם דמים וכתב הראב"ד דתימה הוא איך נאמין בע"א להתיר דמו של זה לגואל הדם והכ"מ נדחק בזה ובשו"ת רדב"ז בח"ב בלשונות הרמב"ם ז"ל סי' רי"ג. והנה בראשית ההשקפה כאשר ראיתי כן תמהתי דהא לא כתב הרמב"ם שיכול להרגו גואל הדם רק שאם הרגו אינו נהרג עליו ומצאתי שבעל מגדל עוז כתב כן בקצרה אבל אכתי משולל ביאור דכל שאין ע"א נאמן א"כ למה (לא) נהרג עליו. אמנם נראה הדבר ברור דבאמת ענין ע"א דלא נאמן אינו רק גזירת הכתוב והיינו דע"א לא האמינה תורה לדבר ברור ולכך אינו נאמן לא להרג על פיו ולא להוציא ממון וגם להוציא מחזקה אינו נאמן אבל ענינו שעושה ספק ולכך בד"נ מספק א"י להרג דספק נפשות להקל ולכך אין עדותו כלום ובד"מ יש שבועה והיינו שמספק מחייב שבועה והיינו שע"י הספק מחויב לישבע ולהוציא מידי ספק ולפ"ז כל שהרגו הגואל הדם א"כ עכ"פ ספק הוא שמא אומר אמת העד והוא חייב מיתה דאף דלא התרה בו לא יהא כאלו היו שנים ולא התרו בו שכלל הרמב"ם בהך דע"א וכתב דאם הרגן גואל הדם אין לו דמים לגואל הדם וה"ה כאן כל דעכ"פ הוה ספק וספק נפשות להקל ודו"ק היטב כנלפענ"ד ברור כשמש: