שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ל״ח (ג׳)

ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי התוס' שם שמתחלה רצו לומר דמטעם חזקה דאין אדם מעיז הוא דפטור כופר הכל וע"ז דחו דא"כ בבנו דיכול להעיז אמאי פטור כופר הכל וע"ז הביאו ראיה מע"א דל"ל ע"א ת"ל דכ"ה חייב והתמיה גלויה כמ"ש המהר"ם שיף בחידושיו דהא אצטריך ע"א במקום שאינו יכול להעיז דאז פטור כ"ה ואיצטריך ע"א ובחידושי הארכתי בזה בכמה אופנים. ולפמ"ש אתי שפיר דזה כוונת התוס' מדמחייב ע"א והא אינו נאמן במקום חזקה וע"כ דלא מטעם חזקה אתינן עלה דאל"כ איך נאמן ע"א וכיון דלא מטעם חזקה אתינן עלה ע"כ דכ"ה פטור מטעם אחר ושפיר יקשה דא"כ ל"ל ע"א וע"כ דכ"ה פטור ומטעם אחר וע"ז דחי דאצטריך ע"א בטענו בספק והיינו דבאמת כ"ה במקום שא"י להעיז פטור מטעם חזקה וע"א דנאמן מיירי בכה"ג דטענו בספק דאז יכול להעיז וא"כ שפיר איצטריך ע"א ולא הוה במקום חזקה דרק העזה בפני בע"ח אבל בפני עד ל"ח חזקה דהעזה כולי האי ושפיר נאמן העד. ובזה יש ליישב קושית הגאון מוה' משלם ז"ל שהקשה דא"כ יתבענו פ"ש והוא לא ידע ואז יצטרך לשבע דס"ד השתא דכ"ה חייב כיון שצריך לשבע וא"י הו"ל מחושואיל"מ ואין עד המסייע פוטר. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם השתא ס"ל לתוס' דבמקום שא"י להעיז כ"ה פטור ויפטור ויש לפקפק דאפשר דכיון דלא טענו רק עפ"י ע"א שפיר יכול להעיז דהוא א"י וטענו עפ"י עד וגם במקום דאיכא מסייע אמרינן דמעיז ומעיז וצ"ע בזה עכ"פ קושית המהר"ם שיף מיושב לנכון ודו"ק. אמנם בגוף קושית האחרונים הנ"ל היאך ע"א נאמן להוציא מחזקה נראה לי הדבר ברור דע"כ לא נאמן הע"א להוציא מחזקה רק כשהדבר בחזקת איסור והוא אומר שמותר ומשנה הדבר מכמות שהי' מוחזק או שמוציאו מכלל הרוב בזה לא האמינה תורה לע"א אבל כאן אטו האמינה תורה לע"א לחייב ממון על ידו דאז הי' מקרי הוצאה מחזקה דע"י החזקה דאין אדם מעיז מחזיקין אותו בפטור והוא מחייבו אבל ע"א אינו מחייב שבועה והשבועה אינו רק מברר הספק א"כ שפיר נאמן הע"א עכ"פ לעשות ספק שיהי' צריך בירור השבועה ואם ישבע פטור וז"ב כשמש בעיני. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש וסייעתו שכתבו בשם הר"מ מרוטנבורג דעד המסייע פוטר מק"ו דאם יכול לחייב שבועה להוציא מיד המוחזק מכ"ש לסייע להמוחזק ושמעתי מקשים משם הגאון בעל נוב"י דמה ק"ו הוא הא אדרבא כיון דיכול לחייב שבועה (להוציא מיד המוחזק מכ"ש לסייע להמוחזק) וכשנשבע נפטר ע"כ דשבועה בירור יותר מע"א וא"כ היאך מצי למפטר משבועה הא השבועה עדיף יותר מע"א וכבר כתבתי בזה במק"א ליישב. ולפמ"ש אתי שפיר דכך הוא הק"ו דאם נאמן העד נגד חזקה עכ"פ לחייב שבועה מכ"ש שנאמן היכא דמסייע להחזקה ולא שייך לומר דחזינן דהשבועה עדיף יותר דש"ה דהעד מעיד נגד החזקה ולכך השבועה דמסייע להחזקה עדיף יותר משא"כ לפטור משבועה דמסייע להמוחזק ודאי דעד נאמן יותר ודו"ק היטב ועיין שב שמעתא שמעתא וא"ו פכ"ב לענין תרי ותרי נגד רובא ע"ש ויש להאריך ג"כ במ"ש דהעדים מבררים המיעוט מהרוב ולכך נאמנים ודו"ק. וראיה ברורה נראה לפענ"ד מהא דאמרו בסנהדרין דף למ"ד אמר להם ע"א שאביהם אמר שמעשר הוא אינו נאמן והטעם משום דאין ע"א נאמן והקשה הר"ן בחידושיו למה לא יהיה נאמן ע"א באיסורין וכתב משום דפתיך ביה ממונא וקשה ת"ל הא רוב מעות חולין הם וכמ"ש התוס' בב"מ דף ל"ח ד"ה חיישינן ע"ש וא"כ אין ע"א נאמן במקום רוב וע"כ כיון דמברר המיעוט מהרוב היה מהראוי להאמינו. ובאמת שדברי התוס' צל"ע דמשמע מדבריהם דלכך אין נאמן משום דהרוב להיפך והרי הוא מברר המיעוט מן הרוב וצ"ע ובלא"ה לשיטת הר"ן דבדבר שיל"מ לא אזלינן בתר רובא וקשה הא מעשר שני מקרי יש לו מתירין וע' ב"מ דף נ"ד ועיין במלמ"ל פ"ז ממעילה שהאריך בדברי ר"ן אלו וגם יקשה הא מטבע חשוב ובפרט לשיטת התוס' שהביא במלמ"ל שם וצ"ע כעת בכ"ז וגם צ"ע במ"ש הרשב"א הובא בטוש"ע יו"ד סי' קכ"ז דע"א נאמן לומר שנתנסך יינך אף שאתחזיק היתר והבע"ד אינו מכחישו ואיך נאמן הא פתיך בי' ממונא ומוציא מחזקת היתר ואין ע"א נאמן וצע"ג: