שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ל״ו (ג׳)

והנה ראיתי בספר אחד שהקשה בהא דקאמר דלמא אין לה בנים לכ"ע אסורה וליבם שרי והקשה דהא בגיטין דף פ"ג פריך לר"א היכא מצינו שזה אוסר וזה מתיר ופריך הא מצינו ביבם שזה אוסר והיבם מתיר ומשני דיבם אוסר דמבעל מיתה שריא ולפ"ז יקשה דא"כ היאך החליצה מתיר כדיליף בקידושין מקרא בישראל בית חלוץ הנעל והא אמר מצינו שזה אוסר וזה מתיר וא"ל דהיבם מתיר בעצמו דהא במיתת הבעל לא אשתרי כלל והיא קושיא גדולה והנראה לי בזה דבאמת כבר הבאתי קושית הגאון מוהר"י נ"י מזבאריב דנימא דאדעתא דהכי לא קדיש וכתבתי לעיל ליישב דלא נתהוה ענין חדש וכעת נראה דלפמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב דהיכא דתלוי בדעת שניהם לא שייך לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה א"כ גם כאן לא שייך לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה דהא גם בבעל תלוי. אך לכאורה לפמ"ש התוס' גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין דלא שייך לומר דתלוי בדעת שניהם דהבעל אינו מקפיד במה שאירע לאחר מותו א"כ גם בזה מה שיהיה לאחר מותו אינו מקפיד הבעל. ולפ"ז יקשה היאך אפשר דביש לה בנים תאסר לכ"ע הא אדעתא דהכי לא נתקדשה וצ"ל כמ"ש לעיל דבזה לא נתחדש ענין חדש דרוב נשים יולדות וצ"ל דלפ"ז אמאי באין לה בנים לכ"ע אסורה הא ע"ז לא נשאת דסברה שבודאי תלד דרוב נשים יולדות וצ"ל דע"ז בודאי מקפיד הבעל שתנשא לאח להקים שמו בישראל שזה עיקר מצות התורה ופשיטא שהבעל מקפיד ודוקא כשהוא מוכה שחין אמרינן דאינו מקפיד שתנשא למוכה שחין ולפ"ז לענין חליצה שוב יקשה דאם נימא דאינו מתיר שוב אדעתא דהכי לא נשאה וקידושין בטלין והוא אינו מקפיד ע"ז דהא אינו מקים שמו רק שחלץ ושוב מיתת הבעל מתיר ולא היבם ודו"ק. ובגוף הקושיא הי' נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בהא דאמרו דאתקין שמואל בגיטא דשכ"מ אם מתי ואם לא מתי כלם הקשו דכיון דצ"ל דחל מעת שאני בעולם דכל שיחי' נתבטל הגט ולא חל כלל ואף לכהן מותרת וכמו דנוהגין בכהן שכ"מ ובשו"ת בנימן זאב הוכיח בסי' ק"ב מהא דהכהן משוח מלחמה הי' ג"כ במלחמה ואיך הי' מותר אח"כ באשתו דגם הוא כותב גט כריתות ע"ש וא"כ הא אין ברירה וכבר האריכו בזה הראשונים והאחרונים ועיין גט פשוט סי' קנ"ב שאסף כל הדיעות בזה. אך באמת צריך לומר דלפמ"ש הב"ש דהיכא דאינו צריך שיחול למפרע רק מכאן ולהבא לא שייך ענין ברירה וא"כ בשעה הסמוך למיתה דאז כשימות יתברר השעה הסמוך למיתה ובכה"ג לא שייך ענין ברירה דיתברר השעה הסמוך למיתה ועיין קצה"ח סי' ס"א שהאריך בזה והנה בהא דאין גט לאחר מיתה צריך ביאור דלמה לא יחול כיון דגרשה מחיים על אחר מיתה ומאי שנא מאם הי' שפוי בשעה שצוה לכתוב גט ואח"כ נשתטה דכותבין כמבואר בסי' קכ"א וצ"ל דשאני התם דהוא ברשותו עדיין רק שמחוסר דעת והשליח עומד במקומו משא"כ בגט לאחר מיתה דלאחר מיתה כבר אינה אגידא בו דמיתה מתרת ואיך יחול הגט וכ"כ הקצה"ח בסי' קפ"ח באורך ולפ"ז זהו דוקא כשנימא דמיתת בעל מתיר אבל אם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר ועדיין אשתו קרינא בי' א"כ יוכל הגט לחול גם לאחר מיתה ושוב לא מבורר מתי תחול הגט דיכול לחול בשעת מיתה ולאחר מיתה כל שגרשה מחיים ולאחר מיתה ושוב אין ברירה ולא הי' יכולין לגרשה על תנאי ולגרשה מחיים לא היה אפשר דא"כ הכהן מה יעשה דהוא לא היה יכול לגרשה באופן זה ושפיר מוכח דמיתת הבעל מתיר והי' יכול לגרשה דיחול הגט שעה אחת סמוך למיתה וז"ב ודו"ק. אך עדן לא הונח לי דאכתי היה יכול לכתוב גט ולהתנות בפירוש מעת שאני בעולם דאז הוה גט. אך העיקר נראה לפענ"ד דהנה בגוף הקושיא איך מועיל גט שכ"מ בתנאי הא אין ברירה ולפענ"ד נראה דהנה ענין אין ברירה הוא ספק אם הוברר הדבר למפרע שהיה כן או לא ולפ"ז לפמ"ש הר"ש גבי כל הנלקט דע"כ לא אמרינן אין ברירה רק בדבר שצריך שיתברר למפרע אבל מכאן ולהבא לא שייך ענין ברירה וכבר כתבתי לעיל דשעה אחת הסמוך למיתה הוה כמו מכאן ולהבא. אך באמת יש לפקפק בזה דמלבד דמכל מקום צריכין אנו לדון לאחר מיתה שנתברר למפרע השעה הסמוך למיתה ולא היה מבורר עדן אף גם דבאמת בגט דבעי כריתות ומה"ט ס"ל לה"ה דלכך פסול בתנאי קודם כתיבת התורף משום דלא היה מבורר בשעת הגט ולא הוה כריתות גמור. גם התוס' כתבו סברא זו לענין לשמה דכל דלא מבורר עכ"פ בשעת כתיבה לשמה לא הוה וא"כ קשה עדן אך לפענ"ד נראה דכאן עיקר הגט הוא שלא יחול זיקת היבם דלענין שלא תהי' אשת איש עכ"פ הוא מת בודאי ויצאת מרשות הבעל בודאי ורק שהגט כותב שלא תהי' זקוקה ליבם כמבואר בגיטין דף ע"ב וע"ג שם ולפ"ז שפיר מועיל הברירה שנתברר שעה אחת סמוך למיתה דע"כ לא שייך לומר דאין זה כריתות גמור רק אם אנו דנין לגבי בעל בזה שפיר כיון דהיתה אשתו ובעינן שיתן לה גט כריתות שכורת בינו לבינה החזקת אישות שהיה להם וא"כ בזה בעי כריתות גמור אבל כשאנו דנין לענין שלא תהיה זקוקה ליבם א"כ החזקת היבם מתחיל לאחר מיתת הבעל וכל שהספק מתחיל מעת שאני בעולם ניהו דלגבי בעל לא הוה כריתות גמור אבל לענין היבם הוה כריתות גמור דמעולם לא התחיל לחול זיקת היבם דעכ"פ נתן לה גט שתחול עכ"פ רגע אחת סמוך למיתה ולא יהיה עליה זיקת יבם וחזקת אישות אזלא לה ולא נשאר רק חזקת היבם וזה דוקא כשלא הי' כאן גט אבל כל שהגט חל לגבי היבם שייך כריתות גמור ומועיל זה הגט כל שאומר מעת שאני בעולם או דהוה כאומר מעת שאני בעולם. ובזה יש ליישב קושית התוס' בדף ע"ז ד"ה תנא שהקשו לפירש"י דאם מת לבסוף הוה מגורשת גמורה משום דמשעת מיתה הוה מגורשת גמורה וע"ז הקשו כיון דקודם שמת חייב חטאת הי' ומטעם דאין ברירה ה"ה לאחר מיתה נמי נימא אין ברירה דכ"ז שלא מת לא הוברר הדבר אי הוה מגורשת ועוד קושיות רבות ועיין במהרש"א שם. ולפמ"ש אתי שפיר דכ"ז שלא מת חייב חטאת דכל דאין ברירה לא הוה כריתות ולא חל הגט כלל דלגבי הבעל היא בחזקת אשת איש גמורה אבל כל שמת ואנו דנין לענין היבם א"כ כל שהספק שמא חל הגט מעת שאני בעולם ומכאן ולהבא שייך ברירה ורק דלא הוה כריתות וגם עכ"פ ספק הוה אם התחיל החזקה והרי חזקת היבם בתחלתו בספק אם התחיל ואינו רק בלאו בכה"ג שכבר נתן לה גט ואתרע חזקת היבם עכ"פ בכה"ג פשיטא דשייך ענין ברירה ובפרט לשיטת הרמב"ם דספיקות מה"ת להקל רק מדרבנן מחמירין כל דליכא חזקה א"כ בכה"ג דחזקת א"א אזיל לה אין כאן חזקת אשת איש וחזקת היבם בתחלתו הספק בכה"ג יש לומר דאמרינן ברירה ושעה הסמוך למיתה בודאי יהי' דא"ל שמא לא ימות כלל דזה דוקא כשאנו דנין לגבי בעל אבל לגבי היבם חזקת יבם לא מתחיל רק כשמת הבעל ובודאי יתברר השעה הסמוך למיתה וז"ב כשמש והוא ענין נכבד ולפ"ז זהו כשמיתת הבעל מתיר ויצאה מחזקת אשת איש אבל כשאינו מתיר רק הגט שוב אין ברירה ולא הי' מקום לכתוב גט כשיוצא למלחמה ודו"ק היטב כי חריף הוא ועיין מהרש"א מה שמחלק בין מתנה אם יחיה או ימות או מתנה אם מתי מחולי זה דאינו עומד להתברר שמא לא ימות מחמת אותו חולי ולפמ"ש אתי שפיר דאף שלא ימות מאותו חולי לגבי היבם לא שייך ענין זה דזיקת יבם אינו מתחיל רק לאחר מיתה ודו"ק: