שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ל״ד (ה׳)

והנה שאל אותי המופלג מוה' יוסף שורשטיין נ"י לשיטת הרמב"ם דעבד ושפחה דאסורין בישראל הוא רק מדרבנן א"כ למה כופין את הרב שיעבור באיסור תורה והא אם ישאו ב"ח או להיפך אין כאן רק איסור דרבנן ולפענ"ד ל"ק דחשו חז"ל שמא לא ימצאו מי שירצה לעשות אף איסור דרבנן ויתבטלו מפ"ו או בחצי שפחה שתעשה איסור ולכך הוכרחו להתיר. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה דהא מותר פ"ד לישא שפחה כמ"ש הב"ש סי' ה' ס"ק ב' וגם גר עמוני מותר בשפחה והח"מ סי' ד' נסתפק בזה ועיין ב"ש שם ס"ק ל"ה. ולפמ"ש יש לומר דחשו שמא לא יזדמן זאת ויתבטל ממצות פ"ו או שהיא תעשה איסור והתוס' שהקשו דאיכא תקנה בעבד ונתין היינו דזה שכיח דהא יהושע נתן לחוטבי עצים והי' שכיחי משא"כ גר עמוני או פ"ד דלא שכיחי וגם דפ"ד עכ"פ יש לחוש שמא לא תרצה להנשא לו דאמרה בעינא חוטרא לידא ודו"ק: והנה הפרמ"ג באו"ח במשבצות סי' ר"מ נסתפק בפסולי קהל כמו מצרי ואדומי ועמוני וממזר אם מצווין על פ"ו. ושאל אותי הרבני המופלג מוה' יוסף שורשטיין נ"י דא"כ איך אמרו ביבמות דף כ"ב דמי שיש לו אח מכל מקום זוקק אשת אחיו ליבום והיינו ממזר הא הרשב"א כתב בתשובה סי' ח"י דעיקר מצות יבום הוא משום פ"ו ולכך האשה אינה מצווית להתייבם דאינה מחוייבת בפ"ו וא"כ למה יזקוק ליבום הא אינו מחוייב בפ"ו. הנה באמת לפי דבריו צריך ביאור דברי הרשב"א דא"כ בחליצה דלא שייך פ"ו למה נצטווה וע"כ דמצות יבום וחליצה היא מצוה בפ"ע רק דעיקרה משום פ"ו שלא קיים המת ואמרה תורה שיקים על שם אחיו המת ובמקום דלא שייך יבום אמרה תורה שכל שנזקקת ליבום לא נפקעת הזיקה עד שתחלוץ. ותדע לך שהוא כן דאל"כ הא בש"ס יבמות דף כ' רצו ללמוד מקרא דח"ל ליבום אינה עולה ולחליצה תעלה ואיך שייך פ"ו בחליצה וע"כ הכוונה דעיקר מצות יבום הונח ע"ז שיהי' פ"ו אבל כל שגזרה חכמת התורה שתהי' אשה צרורה עד כי תצא ממנו א"כ כל שאי אפשר ביבום זקוקה לחליצה ותדע לך דא"כ לאבא שאול דאמר מצות חליצה קודמת א"כ לא שייך הטעם וע"כ דעיקר הכוונה הי' ליבום בשביל פ"ו אבל מכל מקום הוא זקוקה וצריכה חליצה כשא"י לכוין לשם יבום ולכך ל"ש לברך שהאשה אינה מצווית. ומה ששאל מהא דאמרו ביבמה דאין כותבין אגרת מרד דא"ל זיל לא מפקדית אפ"ו כמבואר בכתובות דף ס"ד היינו משום דעיקר המצוה הונח בשביל זה אבל מ"מ במקום שא"א ביבום היא זקוקה לחלוץ ומעתה גם בממזר זוקק וז"ש בדף כ"ב כיון דלענין יבום מפטר נפטר מזקק נמי זוקק. ובזה נראה לפענ"ד מה דמבואר באהע"ז סי' א' דבבן ממזר קיים פ"ו הוא מה"ט כיון דמפטר מיבום והיינו משום דזה המת קיים כבר פ"ו וא"כ מוכח דקיים פ"ו ודו"ק ועיין מהרי"ט אלגזי הלכות בכורות דף ס"ט מ"ש לענין ממזר אם קיים פ"ו. ודרך אגב ראיתי לבאר כאן הא דאמרו בחגיגה דף י"ד ע"ב בתולה שעברה מהו לכ"ג מי חיישינן לדשמואל א"ל דשמואל לא שכיח וחיישינן שמא באמבטי נתעברה וכו' וראיתי להמלמ"ל פט"ו מאישות ה"ד שהאריך לדחות דברי ב"ז שא"א לצייר שתתעבר באמבטי דבעינן גמר ביאה ואני תמה על עצמי דאחרי שאנו מכשירין אפילו לכ"ג ולא עוד אלא דבקיאים בהטייה ל"ש ורק שאנו תולין להקל משום דבאמבטי עיברה א"כ חזינן דיכולות להתעבר והרי אמרו חיישינן שמא באמבטי נתעברה וזו אחת מהמקומות המעטים שאמרו חיישינן והוא לקולא כמ"ש בעל המאור בספר הצבא במדה תשיעית וגם הרמב"ן הודה לו דבדיעבד לא תצא מהכה"ג ע"ש והובא בתמים דעים סי' רכ"ה וא"כ איך אפשר להסתפק בזה ובפרט שחכמים הגידו שבן סירא נולד מירמי' כמ"ש בעצמו בשם הגהת סמ"ק וח"מ וב"ש והוא בא לפקפק בדברים שעומדים ברומו של עולם ואני מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' רס"ג שכתב שאפשר הוא והביא הך דחגיגה ומבן סירא והמגיה שם העיד שכן העידו לו חכם אחד שראה כן בעצמו וגם מצאתי בבנימן זאב סי' תי"ד שהביא הירושלמי דאמר יאסור כל אדם בבת אשת איש מק"ו ואמר צא ופרנס אשה לכ"ג וע"ז הקשה דמשכחת לה שתלד באמבטי ודחה דצריך להיות שכל הנשים למעלה נולדו באמבטי ואף דדברי הב"ז תמוהין שכתב שק"ו יפה הוא ודחו בסברא הק"ו ונעלם ממנו שמקור הדברים בפ"ק דמס' דרך ארץ ושם מבואר שאין הק"ו בא לעקור דבר מה"ת ע"ש שאסור לומר ק"ו זה אבל עכ"פ מבואר דאפשר הוא שתלד באמבטי וקושיותיו של המלמ"ל דאמאי לא תלינן באמבטי לפענ"ד זהו ודאי אין סברא לתלות באמבטי דהא היא צריכה לזהר שלא תשכב על סדינו ששכב עליהם איש אחד כמבואר סי' קצ"ו ומכ"ש שאסור לרחוץ באמבטי שרחץ אדם אחר שאינו בעלה וגם ל"ש שזה יוציא ש"ז שתהי' יורה כחץ בתוך האמבטי ומה דתלינן שם להכשיר לכה"ג היינו בדיעבד שכבר עברה ונשאת וטוענת ברי שבתולה היתה או שבדקנוה עפ"י חביות ורואין אנו שהיתה בתולה כמ"ש התוס' בחגיגה שם אבל לתלות בזה ודאי לא תלינן. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה בספר קול יהודא בלקוטים על כתובות דף ל"ח בשם הגאון מוה' אהרן אבד"ק פפד"א במ"ש הרי"ף בסוגיא דיש בגר בקבר דמוכח דקטנה יש לה קנס דאל"כ היאך משכחת שתלד בן כדאמרו בש"ס שם וע"ז הקשה דמשכחת לה בנתעברה באמבטי והיא בבתוליה עדן והניח בקושיא וכבר כתבתי בזה באיזה מקום ולא ידעתי כעת. ולפמ"ש יש לומר דבאמת אין הבועל מחויב להאמין זאת שהיתה בתולה והרי באמת הרמב"ן הקשה דכל קנס היאך משכחת לה והא יוכל לטעון שהיתה בעולה ואף דמודה הו"ל מודה בקנס (שוב ראיתי בספר ככר לאדן מהגאון אזולאי שבהגהות למס' דרך ארץ הביא קושיא זו על מס' ד"א דמשכחת באמבטי וכתב בשם הרבה ספרים והוא דחה דעכ"פ כשהולידה בת כבר אינה בתולה ואסורה לכ"ג ודוק וכתב דהתורה אמרה שלא יהיה נאמן ע"ז והקדמונים כתבו דזה לא מקרי מודה בקנס כיון דנודע עכ"פ גוף הענין עפ"י עדים ועיין מהרש"א סוף המניח או ר"פ הפרה ובמלמ"ל פ"ו מאישות ולפ"ז בנתעברה רק שהיא טוענת שבאמבטי נתעברה עכ"פ אין לך ריעותא גדולה מזו ניהו דלענין איסור נאמנת מטעם חזקת כשרות וחזקת הגוף אבל עכ"פ לענין קנס אינה נאמנת ואף אם יודה הו"ל מודה בקנס ואינו חייב לשלם דלענין זה חזקת ממון אלים מכל החזקות ורובות וז"ב. וגם נראה דבאמת בכל אנוסה הקשו דניחוש שמא מחלה דשמא נתרצית בסוף ביאה וצ"ל דהו"ל א"י אם מחלתי ועיין בהפלאה בכתובות דף ל"ט. ולפ"ז כאן הספק שמא נתעברה כבר מאיש קודם שנולד הספק של קנס ואף דספק פרעון קודם להלואה דעת הש"ך בסי' ע"ה דחייב היינו ספק פרעון אבל כאן הו"ל ספק שמא לא התחיל החיוב כלל והרי ריעותא לפנינו דהוא נתעברה ובכה"ג ודאי ה"ל ס"ס לפטור ופטור מקנס ודו"ק היטב: