שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן ל״א (ה׳)

והנה דעת המהרש"ל לחלק דבגזלן יוכל לומר הרי שלך לפניך ולא בשומר וכבר תמה עליו הש"ך בחו"מ סימן שס"ו דדברי הש"ס בב"ק דף צ"ח ע"ב בסופו מאן שמעת לי' דעד שלא נגמר דינו וכו' הם שלא כדבריו ובאמת גם התחלת הסוגיא תמוה דלמה הוצרך לאוקמי כר"י הא אף כרבנן אתיא ושאני גזלן משומר ועיין בהשמטות שעה"מ בהלכות חובל ומזיק. אך לפענ"ד להדר פני זקיני המהרש"ל דחלילה שיטעה בזה דודאי כל דהגזלן יוכל לומר הרי שלך לפניך גם בשומר יוכל לומר כן וכמ"ש הש"ך דהוא נגד השכל והסברא רק דהמהרש"ל רוח אחרת אתו דהוא כתב דאחר דמסיק הש"ס דפליגי בגומרין דינו של שור וס"ל לרבנן דחייב דא"ל אתפסי' לתוראי בידא ע"ז ס"ל להרש"ל דלכל הפירושים בין לשיטת רש"י ופירושו בדף מ"ה או לפירוש התוס' שם שייך גבי שומר דמחוייב בשמירה שפיר יכול לומר דעשית לי היזק במה שאתפסי' והוה כמו היזק הניכר דאתה מחויב בשמירה אבל בגזלן אף באתפיס בידים פטור דגזלן לא נתחייב רק בשמירה שמחוייב להחזיר הגזילה כמו שגזלה וכל שמחזיר פטור וא"כ איפוא מיושבין כל הקושיות על הרש"ל דבתחלת הסוגיא דהוה ס"ד דפליגו בלא אתפסי' בידים בזה פשיטא דאין חילוק בין גזלן לשומר דגם בשומר שייך הרי שלך לפניך דלמה יתחייב ואי דעשה היזק הא היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ויכול לומר הרי שלך לפניך ולכך מוקי לה בפלוגתא אבל במסקנא דפליגי באתפסי' בידים בזה הוסיף הרש"ל דבגזלן גם בזה פטור ויצא לנו מזה דלדעת הרש"ל אף אם החזיר בתוך הפסח דדעת הח"י דא"י לומר הרי שלך לפניך וכתבתי לעיל דהו"ל אתפסי' בידים ולהרש"ל יכול לומר הרי שלך לפניך ובאמת שגם בזה לא נראה כמהרש"ל מצד הסברא אבל עכ"פ דברי הרש"ל נכונים ולא אשתמיט מיניה הסוגיא דעסיק בה ודו"ק היטב וס"ל למהרש"ל דבאמת לא קיי"ל כהך ברייתא דמייתי הש"ס דמחלק גם גבי גזלן בין נגמר דינו ללא נגמר דינו משום דבמשנה איתא בשור יוצא לסקל דאומר לו הרי שלך לפניך ורש"י נדחק בזה וכתב דסיפא ע"כ אתי כר' יעקב וזה דחוק וע"כ דפליגו בזה על הברייתא והמעיין ברש"ל שם ימצא שכוונתי האמת בדבריו ת"ל וגם הש"ך לא הקשה עליו רק מהברייתא ולא הקשה מתחלת הסוגיא ע"כ שגם הוא הבין ברש"ל שכוון לזה אבל באמת ס"ל למהרש"ל דבזה לא קיי"ל כברייתא ואדרבא בזה מדוקדק מה דר"א אמר דאי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי וחלילה לר"א שירצה להצדיק עצמו בדברי שקר ח"ו ויעלים הברייתא מפני הכבוד וע"כ דס"ל דהברייתא ע"כ אתי דלא כהלכתא ודע דמסוגיא שם דאמר דא"כ לפלגו בחמץ בפסח תמוה דברי הנוב"י שחידש דלהנגזל מותר החמץ אם אומר הש"ל א"כ יש לומר דלכך לא פליגי בחמץ בפסח דאז לא יהיה רבותא דר"י דאמר הש"ל כיון דאם נימא הש"ל שוב לא אפסיד להניזק דבר משא"כ בשאר א"ה דיש היזק להניזק כמו תרומה ונטמאת וכדומה וא"ל דלהיפך יש רבותא לרבנן דאף בחמץ בפסח אין אומרים הרי שלך לפניך דזה אינו דלדידהו כיון דס"ל דאין אומרין הרי שלך לפניך שוב החמץ אסור גם להנגזל וכמ"ש הנוב"י בהדיא שם וא"כ אין רבותא בחמץ יותר משאר א"ה משא"כ לר"י כיון דאומרים הש"ל שוב מותר החמץ לנגזל כיון דלא שייך קנס כלל דהגזלן יאמר הרי שלך לפניך וע"כ דאסור החמץ גם להנגזל וזה תשובה גדולה לפענ"ד ודו"ק. וא"ל דמ"מ שמעינין דגם בשאר א"ה אומרים הש"ל דאל"כ ממילא גם בחמץ אין מהראוי לומר הרי שלך לפניך וכיון שאין אומרין הש"ל שוב החמץ נאסר דשייך קנס דזה אינו דמ"מ עכ"פ רבותא טפי בשור הנסקל מחמץ די"ל דבחמץ לכך אומרין הרי שלך לפניך דאם אומרים הש"ל לא מפסיד הניזק ואפשר לומר לפי שיטתו דגם בתוך הפסח יכול לומר הש"ל וכמ"ש לעיל בשמו ובתוך הפסח ודאי אסור לנגזל וא"כ הקושיא היא דלפלוגי בחמץ בפסח היינו בתוך הפסח דאז שפיר שמעינן בכל א"ה הש"ל דבתוך הפסח ודאי אסור לנגזל ומדוקדק לשון חמץ בפסח ולא אמר דלפלוגי בחמץ שעבר עליו הפסח וכ"ז לפי שיטתו אבל לפמ"ש למעלה נסתרו דבריו דבתוך הפסח ודאי א"י לומר הרי שלך לפניך ורש"י כתב בהדיא דהכוונה בחמץ בפסח היינו שעבר עליו הפסח וא"כ ראיה ברורה שלא כדברי הנוב"י וכמ"ש ודו"ק. והנה ראיית הח"י מהא דאם שרפו בתוך המועד דפטור דהכל מצויים עליו לבערו לכאורה אינו ראיה דהנה בשו"ת משאת בנימן סי' צ"ז כתב להוכיח דחליפי חמץ אינו אסור בהנאה דאל"כ אמאי צריך לשלם לר"ש כששרפו לאחר פסח הא מכל מקום הוא נהנה מחליפי חמץ ע"ש ומ"ש בשו"ת חות יאיר סי' מ"ח בשם עבוה"ג לדחות דלר"ש אינו משלם בשביל החמץ רק בשביל שגרם לו היזק שהיה יכול לפטור עצמו ולומר הרי שלך לפניך ע"ש במח"כ זה אינו דזה נקרא גרמי ולא דבר הגורם וכבר תמה בזה האבני מלואים סי' כ"ח ע"ש. אמנם בגוף הקושיא לכאורה יש לומר דל"ק דאחר פסח דאינו רק משום קנס פשיטא דלא גרע הדמים מתערובות דלא קניס ר"ש ולכך הדמים מותרים וחליפי חמץ דאסורים הוא דוקא בפסח וכ"כ במק"ח בהדיא בסי' תמ"ג ושפיר צריך לשלם לו. ובזה ממילא מיושב קושית הח"י דלכך בתוך הפסח פטור דניהו דהיה יכול לומר הרי שלך לפניך מכל מקום א"צ לשלם דהו"ל חליפי חמץ דאסור בהנאה. ובזה מיושב ג"כ מה דק"ל דניהו דבתוך הפסח א"י לומר הרי שלך לפניך מכל מקום יתחייב גם כששרפו בתוך הפסח מטעם דהוה דבר הגורם לממון דלאחר הפסח היה יכול לומר הרי שלך לפניך ועיין בפסחים דף כ"ט ולפמ"ש א"ש דמכל מקום הו"ל חליפי חמץ דאסור בהנאה. אך עדיין לא מיושב מה דאמר הטעם משום דהכל מצווים עליו לבערו ולא אמר משום דהוה חליפי חמץ. אך בגוף קושית המ"ב הנ"ל ל"ק דמלבד דזה אפשר דלא מקרי הנאה מה שנפטר עי"ז מפרעון וזה נקרא מניעת היזק ולא ריווח חדש וזה לא הוה בכלל איסור הנאה ועיין במק"ח סימן תמ"א שהשיג על המג"א שרצה לחדש שם דאסור לומר הש"ל דהו"ל נהנה מא"ה והוא כתב דזה לא מקרי נהנה. אך אף לדברי הג"א שם לק"מ קושיא זו דכל ששרף חמץ ואין החמץ בעולם פשיטא דמותר החליפין ועיין בע"ז דף ס"ב גבי דבי ר"י דיזפי פירי שביעית ופרעו בשמינית והמבואר שם מרש"י ותוס' וכל הפוסקים ביו"ד סי' קל"ב דבכה"ג דאין האיסור בעולם לא מקרי חליפי איסור הנאה וז"ב ופשוט: