שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן כ״ה (ג׳)

והנה בהא דאמרינן במגילה דף כ"ו דבכרכין כיון דרבים מעלמא קאתו לה לא מצי מזבני לה היה מקום להקשות כיון דהוה ממון שאין לו תובעין דלמי יתבעו וצריכין לתבוע לכל אנשי העיר א"כ יבטול נדבתם ברוב ויש לדחות דמכל מקום יוכלו לתבוע הגבאים וט"ה ויש להאריך בזה שם ואכ"מ. אמנם העיקר נראה לי בזה דלכך ברובא דאיתא קמן אזלינן בתר רובא משום דהא דאין הולכין בממון אחר רובא משום דבחולין דף י"א קא שקלו וטרו מנ"ל דאזלינן בתר רובא ומסיק שם דלמא היכא דלא אפשר לא אפשר ופירש"י דהא דאזלינן בתר רובא בכל התורה הוא משום הל"מ ולפ"ז שפיר בממון דלא הי' הל"מ לא אזלינן בתר רובא להוציא מחזקת ממון ולפ"ז הא אמרינן שם בריש הסוגיא דברובא דאיתא קמן הוא מקרא מפורש אחרי רבים להטות ולפ"ז בזה גם בד"מ אזלינן בתר רובא דעיקר רוב ילפינן מסנהדרין וגם ד"מ דנין ברוב סנהדרין וז"ב לדעתי ובלא"ה לפמ"ש התוס' במס' סנהדרין דף ג' ברוב גמור אזלינן בתריה אף בד"מ וא"כ רובא דאיתא קמן ודאי אזלינן בתרה. ולפ"ז אחר שזכינו לזה ה"ה בחזקה אזלינן בתרי' וכמ"ש. וראיתי בקונטרס הספיקות שם שהביא משו"ת צ"צ סי' קכ"ה שכתב באשה שהמליטה זכר ולא ידעה אביה מה היה או כהן או ישראל וכתב דפטור מפדיון הבן ומשנה שלימה ספק בכורות המע"ה אף דרובא דעלמא ישראל הוא ולא כהן ע"ש ומזה הביא הקונטרס הספיקות ראיה דאף ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתרי' ובמחכ"ת טעות נזרקה לפניו דשם הוה רובא דליתא קמן ורובא דאיתא קמן הוא רק תשע חניות וסנהדרין וכמ"ש בחולין דף י"א שם וז"פ עכ"פ זה ודאי דבחזקה דאיתא קמן יש להלוך בתרא אף בממון. עוד נראה לפענ"ד הדבר ברור דאף אם נימא דברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתרי' ואף דרובא עדיף מחזקה נלפענ"ד דע"כ לא עדיף רובא מחזקה רק באיסורין וכדומה שפיר הרוב עדיף שהרי הרוב הוא מברר הספק שרוב מעיד שהוא כך משא"כ החזקה אינו ברור כלל ורק שאמרינן שמניחין הדבר כמו שהיה ועיין ברבינו הרמב"ם בפירוש המשניות סוף נזיר במ"ש שחזקת הטמא טמא שרגלים לדבר וכתב הביאור וז"ל ופירוש רגלים לדבר שהענין יצא לדבר שאין לו תכלית כ"ז שנלך אחר האפשריות. ואמנם העיקר כשנתקיים איזה ענין שיהיה נניחיהו בחזקתו עד שיבא דבר מבואר שיבטלהו מזאת החזקה וכל דבר שיהי' בו אפשרות וספק הרי"ז לא יסתלק החזקה עכ"ל הזהב. הרי למדנו מדבריו המסולאים דענין החזקה היא רק שמעמידין הדבר כמו שהי' אחר שאין לנו בירור בזה ולפ"ז רובא עדיף יותר דרוב הוא מברר הדבר וחזקה אינו מברר הדבר. ומעתה זהו דוקא באיסורין וכדומה אבל בד"מ בשלמא בתר רובא לא אזלינן ומכל הני טעמים שכתבנו לעיל דיכול לומר אני מן המיעוט אבל בחזקה דעיקר הוא לא שהוא מברר הדבר רק שמניחין הדבר כמו שהי' א"כ בחזקה דאיתא קמן יש להלך אחריה שיש להניח הדבר כמו שהי' דאל"כ אין שיעור לדבר וז"ב לדעתי. ובזה יש ליישב קושית התוס' בהא דאמרו בב"מ דף כ' מי קמדמית איסורא לממונא והקשו בתוס' דהא אדרבא איסורא חמור יותר ממונא דהרי אין הולכין בממון אחר הרוב. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת איסור חמור יותר והא דלא אזלינן בתר רובא בממונא הוא מהני טעמים שכתבתי. ותדע דהרי בחזקה דאיתא קמן אזלינן בתרי' אף בממון אף דרובא עדיף מחזקה וז"ב. הארכתי בזה כי הוא מקצוע גדול בד"מ ואם כי יש להשיב לא באתי כ"א לעורר עיני המעיין כי אם נבא לבאר אין מספיקין. אמנם בגוף קושית הפני יהושע דאיך אזלינן כאן בתר חזקת הגוף דחמור דהא אין הולכין בממון אחר הרוב נראה לפענ"ד הדבר ברור דכל הטעם דל"מ רובא וחזקה בממון הוא משום דחזקת ממון אלים טובא. ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא אם לא אתרע כלל חזקת ממון אבל כל דאתרע חזקת ממון לא אזלינן בתרי' והוה כעין מ"ש התוס' בכתובות דף כ"ב דכל דזרק ספק קרוב לו או קרוב לה לא שייך חזקת א"א דאתרע לה החזקה. וביאור הדבר משום דהי' יכול להיות קרוב לה וא"כ כבר אתרע החזקה ולפ"ז כאן ל"מ לשיטת התוס' והרא"ש וסייעתם דמיירי לאחר שמשך בעל החמור את הפרה החזירה לרשות בעליה עכ"פ לא שייך כאן חזקת ממון דבעל הפרה שהרי כבר אתרע לה דבעת שמשך הפרה יצאה מחזקתו ובעת ההיא נולד הספק אם הי' חי החמור ואף לשיטת הרי"ף וסייעתו עכ"פ כל שיצאת מרשותו דבעל הפרה להאגם כבר אתרע חזקת ממון שלו והיינו דקרי לי' נולד הספק ברשותו וז"ב. ובזה יש לישב קושית התוס' שהקשו מהמחליף פרה בחמור דפריך ונחזי ברשות דמאן קיימא ונהוי אידך הממע"ה ומשמע דאם היה ברשות בעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה ואמאי והא ברשותו נולד הספק. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הא דנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה אף דל"מ רובא וחזקה בממון הוא משום דנולד ספק ברשותו ואתרע חזקת ממונו וכאן אדרבא עי"ז היא טיבותא לגבייהו לענין הולד ואולי זה כוונת התוס' בתירוצם ודו"ק. ובזה מיושב גם מה שהקשה הפ"י מר"ג דאמר היא נאמנת ופירש בדף י"ב הטעם משום חזקת הגוף אף דאין הולכין בממון אחר הרוב ולפמ"ש אתי שפיר דשם כבר אתרע חזקת ממון דהרי כבר נשאה ונתחייב לה כתובה. ובזה יש לפרש הא דלהס"ד לא אזלינן בתר חזקת הגוף וכתבו התוס' ד"ה על משום דאזלינן בתר שעת מציאתן וכן במומין ובמחט והתוס' דחו סברא זו דבכ"מ אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ולפמ"ש יש לומר דהסברא היא דבאמת חזקת הגוף ל"מ בממון ורק משום דאתרע חזקת ממון שכבר יש ספק שמא נתחייב הממון ונולד הספק ברשותו ולפ"ז כיון שע"י שאתרע חזקת הממון לכך אנו מחזיקין חזקת הגוף לפ"ז שפיר אמרינן דכיון שגם חזקת הגוף אתרע השתא א"כ שפיר לא אזלינן בתר חזקת הגוף נגד חזקת ממון דלא שייך לומר דחזקת ממון אתרע דגם חזקת הגוף אתרע ודו"ק היטב בכל מ"ש כי האמנם שלא ירדתי לקצבי הסברות לעומקן מ"מ המעיין ימצא כמה הערות חדשות במ"ש ואולי אחר דדליתי חספא ימצא מרגניתא: