שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן כ״ד (ח׳)

והנה הרב הגדול אבד"ק נאהרייב מוה' דוב בעריש נ"י שאל אותי על מ"ש התוס' בב"ב בסוגיא דאומן בד"ה אי דאיכא עדים שהקשו דלאביי אמאי נקיט בסיפא נתנה לו הו"ל למתני ראוהו בידו אע"פ שטליתו ביד האומן והקשה הוא דהיאך אפשר למנקט בטליתו ביד האומן דא"כ למה אחר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה ומטעם דשייך החזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין והרי כשטליתו ביד אומן אינו עובר בבל תלין ותמיד מקרי בזמנו וכדאמרו בב"מ דף קי"ד דגמרו והודיעו אינו עובר בבל תלין והיא תמיה גדולה על המפרשים שלא התעוררו בזה. והשבתי לו דכל הטעם דטליתו ביד האומן אינו עובר כתב הסמ"ע בסי' של"ט הטעם דהרי הוא תפוס כנגדו. ולפ"ז יש לומר דזה דוקא באם הוא נאמן במה שתפוס דאז לא שייך בל תלין דהרי הוא תפוס והו"ל כאילו הי' לו משכון ביד חובו אבל היכא דראהו בידו לאביי דאין לו מגו שוב לא מקרי תפוס כיון דאין לו מגו ובפרט אם מחולק בקציצה דעל הדינר השני פשיטא דל"מ תפיסתו וא"כ שוב עובר על בל תלין ושייך החזקה וז"ב מאד ויש להאריך בזה ואכ"מ. שוב ראיתי שבקצה"ח סי' פ"ט ס"ק ז' בסופו הרגיש בקושיא הלזו וישב כן קושית התוס' והנלפענ"ד כתבתי. עוד יש לומר דכל הטעם דאינו עובר בבל תלין כשטליתו בידו הוא משום דהוה תפוס ולכאורה כיון דאין התפיסה בגוף הדבר שאינו רק כמשכון א"כ שייך בל תלין דל"מ תפיסה כל שאינו תופס גוף החפץ ששייך לו ועיין מהרי"ט בראשונות סי' ע"ב ובמקום אחר הארכתי בזה וצ"ל דל"מ אם אומן קונה בשבח כלי אז ודאי קני כנגד השבח ואף למ"ד דאין אומן קונה בשבח כלי כבר כתב הרמב"ן הובא בר"ן וש"ך חו"מ סי' פ"ט דעכ"פ כל זמן שאינו נותן לו שכרו א"צ ליתן לו החפץ א"כ שוב מועיל התפיסה ולפ"ז זהו באם שוו שניהם בקציצה אבל אם נחלקו על הקציצה א"כ ע"ז הדינר שמחולקין אינו מועיל תפיסתו ועובר בבל תלין דע"ז לא קני לי' למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי והברייתא ע"כ קאי למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי וכמו שהקשו על הרמב"ן וכמו שהובא למעלה ודו"ק ועיין שיטה מקובצת מה שנסתפק הרמ"ך אם בגמר ואמר לו טול חפצך אם אינו עובר בבל תלין ויש מקום ליישב בזה דברי התוס' ואכ"מ. ומצאתי בש"ג ריש פרק כל הנשבעין שהעתיק תשובה וכפי הנראה היא תשובות המיוחסות להרמב"ן סי' פ"ד שהובא בש"ע סי' ע"ב בחו"מ וכן הוא בקיצור בתשובת הרשב"א סי' אלף ק"מ דאומן גרע ממשכון דאומן צריך להחזיר קודם שנותן לו בעה"ב מעות ובמשכון כל זמן שאינו נותן לו מעות א"צ להחזיר כן נראה כוונת החילוק ע"ש שמדמה להך דאילן ומזה ראיה למ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ג בט"ז בהגהותיו דדוקא היכא שנותן מתחלה מעות הוא דל"מ מוחזק ע"ש. ועכ"פ קשה למה שמדמי הרמב"ן והר"ן אומן למשכון והא מגרע גרע ובשלמא למה דמוקי הרמב"ן באומן קונה בשבח כלי ס"ל וא"כ א"צ להחזיר קודם שנותן לו המעות ועיין ב"ק דף צ"ט וכמ"ש למעלה א"כ אפשר דבזה אומן קונה טפי דהא עשה גוף הכלי ויש לו קנין עליו אבל על הר"ן קשה וצ"ע. והנה במ"ש למעלה בתחלת התשובה דבמטלטלין דנגזלין שבח גזילה דגזלן הוא משא"כ בקרקע דאינה נגזלת תו שבח גזילה דנגזל הוא הנה מצאתי בקצה"ח סי' ש"י שכתב ליישב בזה מה שהקשה בחוות יאיר בהא דדר בחצר חבירו שלא מדעתו דאם קיימא לאגרא צריך ליתן לו שכר ובמבטל כיסו של חבירו פטור וע"ז כתב דבקרקע השבח של גזילה דגזלן הוא לכך חייב משא"כ במטלטלין דנגזלין ע"ש ודבריו נכונים מאד. ובזה נראה לפענ"ד להבין מה דאמרו בירושלמי בב"מ פ"א ה"ג אר"י הדא אמרה המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת המבטל שדה של חבירו חייב לשפות לו המבטל ספינת חבירו וחנות חבירו מהו והדבר תמוה מה חילוק יש בין שדה לכיסו של חבירו ובפני משה כתב דבשדה הריווח מצוי והוה ריוח ברור משא"כ בכיסו של חבירו וזהו כעין חלוקו של החוות יאיר שם בסי' קנ"א שהובא בקצה"ח ובסמ"ג מ"ע פ"ב בהלכות שותפין פירש הטעם דשדה אינו תלוי בשום אדם כ"א בטורח עצמו ואינו מובן היטב החילוק אבל לפמ"ש אתי שפיר דמיירי שמבטל שדה של חבירו ומרוויח לעצמו וא"כ קרקע אינה נגזלת והשכר והריוח לבעל השדה משא"כ במבטל כיסו דנגזלת וא"כ הריווח לעצמו. ובזה מבואר מה שמבעי' לי' בספינה וחנות והיינו משום דבתוקף ספינתו של חבירו חייב וכמו שהקשה בחוות יאיר שם ובקצה"ח כתב ליישב דדוקא בירד אדעתא דאגרא ע"ש. ולכך זה מבעיא לי' ועכ"פ בין שדה לכיס מבואר היטב החילוק ועיין בירושלמי פרק המקבל ה"ג שם. אמנם ברשב"א בב"ק דף כ"א בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר מצאתי דכתב לענין אם החצר קיימא לאגרא וזה אינו עביד למיגר דהרי"ף כתב דחייב דהא חסריה והתוס' כתבו דאינו חייב דהא לא נהנה עכ"פ וכתב הרשב"א דדברי התוס' נראים דהרי נועל דלת בפני חבירו ואינו מניחו לכנס לביתו פטור וכתב דמבטל שדה חבירו פטור משום דאין הגזלנין משלמין אלא כשעת הגזילה והביא הירושלמי דבשדה חייב וכתב דמיירי שקיבל שדה מחברו והובירה ולכך חייב ע"ש שהאריך ולפענ"ד צ"ע דמ"ש דמשלם כשעת הגזילה הא בקרקע לא אמרינן הכי דאינה נגזלת וגם תימה דל"צ לזה דדוקא היכא שנהנה חייב דקרקע אינה נגזלת אבל אם לא הרוויח אף שזה חסר ל"ש שיצטרך הגזלן לשלם ואף דאינה נגזלת מכל מקום זה לא הרוויח אלא שזה הפסיד א"כ אדרבא בקרקע יכול לומר הרי שלך לפניך ודברי הרשב"א צע"ג לפענ"ד ועיין בשיטה מקובצת בב"ק שם שמביא דברי הרשב"א בפשיטות ועיין בפ"י בב"ק שם שלא הזכיר כלל דברי רשב"א אלו וע"ש בתוס' ד"ה וזה אינו נהנה ועיין בהרא"ש שם ודו"ק היטב: