שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן כ״ד (ו׳)

והנה יש להסתפק באומן בטלית בידו דיש לו מיגו לאפטורי משבועה היכא דטעין בשעת מעשה אמת שמגיע לי שלשה רק דאני איני רוצה לשבע ישבע הבעה"ב ולדעת מוהר"ם דהובא במרדכי והובא בש"ך סי' פ"ט ס"ק א' דבשכיר א"י להפך השבועה על הבעה"ב דלא שייך לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא לא לטובתו נתקן וגם לטובת בעה"ב שאינו זוכר דכיון שא"י להפך א"כ כשאינו נשבע אינו נוטל וכמו בכל הנשבעין ונוטלין לדעת הסוברים דא"י להפך ועיין בסי' פ"ז וכיון שכן שוב יש לומר דהי' לו מיגו דא"ל דהוה מגו לאפטורי משבועה דזה אינו דכאן הוה לענין ממון דהא אינו רוצה לשבע וכן הדעת נוטה דהא הרא"ש השיג על שיטת הסוברים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה דהא שבועה ג"כ ממון דדלמא לא ירצה לשבע וצריך לומר לדעת הסוברים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה משום דמסתמא ישבע ומה"ת שלא ישבע ולא אכפת לו בשבועה ולפ"ז היכא דאמר בפירוש שרוצה להפך השבועה והוא אינו רוצה לשבע שוב יש לו מיגו דלא הוה לאפטורי משבועה וא"ל דהוה מגו להוציא ממון דכאן הוה נשבע ונוטל דאפשר כיון דעשו את בעה"ב כאינו זכור הוה ברי ושמא ובברי ושמא אמרינן מגו להוציא ועיין בכללי מגו בסי' פ"ב. אמנם באמת לדידן לא שייך האי ספיקא דהרי באומן שייך קציצה מדכר דכיר וא"כ יכול להפך לשיטת המהר"ם. ובזה אני אומר ליישב קושית הש"ך על הרמב"ם דלכך בברייתא קתני הבעה"ב צריך להביא ראיה ולא קתני ישבע האומן משום דכולל בכל ענין היכא דאמר דרוצה להפך השבועה וכיון דמוקי כר"י ולר"י קציצה ג"כ לא מדכר דכיר א"כ שוב יש לו מגו ושפיר צריך הבעה"ב להביא ראיה אבל לדידן דקי"ל דקציצה מדכר דכיר שוב יכול עכ"פ להפך על היסת אף לשיטת הרמב"ם דבכל שבועות המשנה א"י להפך עכ"פ להיסת יכול להפכה כמ"ש הש"ך בסי' פ"ז ובסי' פ"ט שם ס"ק א' וא"כ שוב לא הוה רק מיגו לאפטורי משבועה ולא לממון דהא יוכל להפך השבועה. ובזה מיושב גם קושית הרמב"ן על הגאונים מאותה משנה ודו"ק. ויש להאריך בזה בסוגיא שם ואכ"מ. והנה בהא דהקשו התוס' בב"ב דף מ"ו בהא דאמרו אי דליכא עדים והקשו בתוס' דכיון דליכא עדים יהיה נאמן הבעה"ב במיגו דלא שכרתיך כדאמרו גבי שכיר ל"ש ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וכעין זה הקשו בשבועות בהא דקאמר קציצה מדכר דכירי דלוקמא כגון שאין לו עדים ונאמן במיגו. והנראה בזה עפ"מ שאמרתי בילדותי ממש בביאור הסוגיא דמתוך שיכול לומר לא שכרתיך שהקשו התוס' דהא הו"ל מגו בדדמי וכתבתי בזה דהנה בהא דא"י אם פרעתיך חייב כתב הט"ז בחו"מ סי' ע"ה דהוא משום דמוקמינן ליה בחזקת חיוב ולפ"ז היכא דלא הוחזק בחזקת חיוב והיה יכול להכחיש תמיד הלואה פשיטא דלא הוה חזקה וכמו כל חזקה שלא נתבררה בשעתה דדעת התוס' בחולין דף י"א גבי גבינות דלא הוה חזקה ומכ"ש לענין ממון דבעינן חזקה אלימתא להוציא ממון ולפ"ז בשלמא כל א"י אם פרעתיך אף דלא הוה בעדים מכ"מ כיון דלא יכול לומר לא לויתי דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח דהוא חזקה מצד סברא דעדיפא טפי ומה"ט אין לו מגו בטוען א"י אם פרעתיך מגו דאי בעי אומר לא לויתי דהו"ל העזה וא"כ הו"ל חזקה שנתבררה בשעתה דלא הי' יכול להכחיש הלואה בשום אופן אבל כאן כיון דהיה יכול לומר לא שכרתיך ואף דהו"ל העזה כבר כתב הרא"ש כיון דשבועה זו תק"ח במיגו כל דהו אוקמוה אדינא א"כ כיון שהיה יכול לומר לא שכרתיך (ואף דהו"ל העזה) א"כ מעולם לא אתחזיק חיוב עליו וא"כ גם השתא פטור דכל הטעם דאמרו דהבעה"ב טרוד בפועליו הו"ל א"י אם פרעתיך כמ"ש התוס' בסוגיא דקציצה וכאן לא שייך זאת. כן אמרתי בילדותי. וידעתי שיש לפקפק אבל מכל מקום הוא פלפול נכון. ולפ"ז בקציצה דהו"ל מודה במקצת א"כ גם בא"י אם נתחייבתי חייב וא"כ ממילא לא שייך המיגו דבאמת טוען בדדמי דהא הברייתא לא אתיא כר"י דגם בקציצה הוה שוכח ובפ"ע לא הוה טענה דמ"מ הוה א"י וכעין זה כתבו התוס' ודו"ק. והנה טרם אכלה לדבר בסוגיא זו זכר אזכור מה דק"ל בהא דאמרו עבר זמנו הממע"ה ומשום דאין בעה"ב עובר בבל תלין ולמה לא יוכל לטעון השכיר דשכרו ע"י שליח ובכה"ג אינו עובר בבל תלין כמ"ש בחו"מ סי' של"ט ס"ז ועכ"פ היה להם להפוסקים לבאר זאת דמיירי דנודע שהוא שכר בעצמו ובשלמא הא לא יוכל לטעון דלא תבעתי אותו ואינו עובר כמ"ש שם סעיף יו"ד משום דחזקה דאין שכיר משהה שכרו ומכ"ש המחה אצל חנוני דא"כ נחזי מאי אמר חנוני אבל היה יכול לטעון ששכר ע"י שליח וצ"ע: