שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן כ״ד (ה׳)

והנה בגוף דברי רבינו שכתב דאם הטלית ביד האומן דהאומן נשבע בנקיטת חפץ ותמה הש"ך בסימן פ"ט ס"ק יו"ד דהוא היפך הברייתא דמבואר דאם הטלית ביד האומן דעל הבעה"ב להביא ראיה ונדחק לפענ"ד י"ל דהנה טעם רבינו כתב ה"ה דהוא כשיטת הגאונים דכל שאינו טוען בגופו של חפץ אף שיש לו מיגו הוה מיגו לאפטורי משבועה וצריך לשבע ע"ש ולפ"ז עכ"פ על הבעה"ב בודאי אין השבועה חל דמה"ת אין כאן רק שבועה לפטור ולא לשבע וליטול וכאן באמת האומן מוחזק ורק דאם אמרינן מגו לאפטורי משבועה היה האומן נאמן בשבועת היסת וכשלא אמרינן מיגו צריך לשבע שבועה של תורה בנקיטת חפץ אבל הבעה"ב בודאי לא שייך שבועה של תורה ולפ"ז לפי מה דמוקי הש"ס בשבועות דאתיא כר"י ופירש"י שם דר"י לא עקר שבועת בעה"ב והיפך על השכיר רק היכא דשבועה גבי בעה"ב מן התורה אבל כל דאין שבועה על בעה"ב רק מדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן מכ"ש היכא שאף מדרבנן ליכא שבועה על בעה"ב לא הטילו חז"ל על האומן שום שבועה כלל ואף דאין לו מיגו מכל מקום כיון דעל הבעה"ב לא שייך שבועה כלל ועל האומן לא תקנו שבועה לר"י לאומן ורק דהבעה"ב צריך להביא ראיה משא"כ לרבנן כיון דאם הי' עדים שבא לידו בתורת אומנות או שלא היה רק עדים שהיה של בעה"ב לא היה נאמן האומן רק הבעה"ב נשבע היסת ולפ"ז עקרו רבנן השבועה מבעה"ב ותקנו על האומן אבל לרבנן אדרבא זה טיבותא שהבעה"ב ישתדל להביא ראיה ולא תקנו כלל שישבע האומן. ובזה יש ליישב גם קושיית הרמב"ן על הגאונים מהך ברייתא ומכל מקום הדבר דחוק. והעיקר נראה לי בזה דהנה טעם הגאונים הוא משום דהוה מיגו לאפטורי משבועה ולא אמרינן והטעם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה הוא משום דלאפטורי מממון אדם מחפש כל טצדקי ולטעון כדי לפטור משא"כ לשבועה לא אכפת ליה כ"כ ומטעם זה השיג הרא"ש פרק כל הנשבעין דגם שבועה ממון הוא דזמנין דלא ירצה לשבוע. ולפ"ז נ"ל לר"י דדוקא במודה במקצת הוא דעקרו שבועה מבעה"ב וא"כ ע"כ מיירי באופן דהוא מודה במקצת ולא בנתן לו דבר וכמ"ש התוס' שם דאל"כ הו"ל הילך ולפ"ז כיון דמחולקין בקציצה מהראוי הי' בעה"ב לשבע דהוא מודה במקצת גמור ומה שהוא מוחזק בטלית זה לא מקרי תפוס דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי שהוא אומן עליו וא"כ שוב הוה מגו גמור דאם לא יחפש בטענות באמת מהראוי היה שבעה"ב ישבע ואף דעקרוהו מבעה"ב ושדיא עליו הא זה לא הוה רק תקנתא ושפיר הוה טענה יותר טובה כשהיה טוען שלא בא לידו בתורת אומנות מכשטוען דבא לידו בתורת אומנות רק שקצב לו יותר משא"כ לדידן. ומיהו גם זה דחוק דס"ס השתא דתקנו חז"ל שהאומן נשבע הו"ל מיגו לאפטורי משבועה לפענ"ד י"ל דהנה טעם של הרמב"ם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וכמ"ש ה"ה משום דלענין שיפטור משבועה אינו מחפש כ"כ צדדין שיפטור ומה אכפת ליה שישבע ולכך כתב הרא"ש פרק כל הנשבעין דגם שבועה יבא לידי ממון כשלא ירצה לשבע ולפ"ז יש לומר דלר"י דבקושוי עקרו השבועה מבעה"ב רק כשהוא מודה במקצת דהבעה"ב נתחייב שבועה לפ"ז יקשה למה עקרו השבועה מבעה"ב והטילו על האומן הא יש לו מגו וא"ל דהו"ל מגו לאפטורי משבועה ולא אכפת ליה דזה אינו דאכפת ואכפת ליה דאם לא תקנו התקנה היה הבעה"ב מחויב שבועת מודה במקצת ובודאי הי' נשבע וא"כ היה יוצא בפחי נפש וא"כ המיגו טוב לו יותר שלא יועיל שבועת הבעה"ב ולכך לר"י שפיר פטור האומן אבל לדידן שפיר צריך לשבע משום דהוה מגו לאפטורי משבועה וא"ל דאם הי' על הבעה"ב שבועה היה הבעה"ב נשבע דזה אינו דלרבנן תקנו תמיד השבועה על השכיר והיה השכיר נשבע ומה אכפת ליה לאומן דלכך לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וז"ב. ובלא"ה יש לומר דלר"י לא הוה מגו לאפטורי משבועה דחושש דלמא יטעון הילך הדינר שמודה בו ואז יהיה השבועה על הבעה"ב דבכ"ה לא עקרו השבועה מבעה"ב דהוה תקנתא לתקנתא משא"כ לרבנן. ובזה מיושב גם קושית הרמב"ן על הגאונים כעין זה ודו"ק: