שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן כ״ג (ג׳)

והנה אי קשיא הא קשיא במה דאמר הש"ס משום דבעי למתני סיפא מכר לו פרה וטלית דדוקא מכר משום דהו"ל יאוש ושינוי רשות ולכאורה הדבר יפלא דא"כ היכא רוצה יהודא לקחתו הא גם לגבי דידיה הו"ל יאוש ושינוי רשות וצ"ל דמיירי דשמעון היה מייאש דשמעני' דמייאש וכמ"ש הרשב"ם והטור סי' ל"ז ויהודא לא שמענו דמייאש וסתם גזילה לא הוה יאוש בעלים ולכך רוצה יהודא לקחתו וז"פ ובש"ך סי' ל"ז ס"ק למ"ד דקדק דדוקא שמענו דמייאש הא אי לא"ה ל"מ ואינו מוכרח רק דשם ע"כ מיירי כן דאל"כ גם השני א"י לקחתו ודו"ק. אך לפ"ז יקשה אכתי איך אמר דמוכרח לנקוט מכר בשביל הסיפא הא אכתי יש לומר בגזלן גופא וכגון שעשה שינוי השם גרוע דהיינו שחזר לברייתו וקי"ל דל"מ בלא יאוש ורק יאוש ושינוי השם גרוע וא"כ לכך שפיר מעיד דשמעון שמענו שכבר יאש עצמו ובשינוי השם גרוע קנה כמבואר סי' שי"ג ס"ב וא"כ מצי לאוקמא בגזלן גופא ושמעון מעיד וזה החילוק שבין קרקע למטלטלין דבקרקע לא שייך יאוש וגם שינוי השם לא שייך בקרקע משא"כ במטלטלין וא"כ למה אוקמא במכר והיא קושיא נפלאה וגדולה וא"ל דהא בשינוי השם קי"ל דאף עם הייאוש עכ"פ דמים צריך להחזיר ואכתי הוה נוגע דזה אינו דהרי בלא"ה מקשה הש"ס ניהו דמייאש מגופיה מדמי מי קמייאש ומשני דמית גזלן וא"כ גם בזה נוקמא בכה"ג דמית גזלן ואף בפרה משכחת לה שינוי כגון גנב טלה ונעשה איל. ומיהו יש לומר דכיון דטלה ונעשה איל הו"ל שינוי שאינו חוזר לברייתו כמ"ש בסי' שנ"ג ס"א וא"כ גם האחר ל"מ להוציא ושפיר צריך לאוקמא ביאוש ושינוי רשות וז"ב. ובזה נראה לי דבר נחמד בהא דפריך הש"ס ולוקמא בגזלן ולוקמא ביורש והדבר תמוה דמה קושיא לר"ש עיקר הקושיא על הברייתא וכבר הרגישו הרשב"ם והרמב"ן בחידושיו דהי' צריך לומר ולתני בגזלן וביורש ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הברייתא הי' יכול לומר דס"ל יאוש כדי לא קנה ושינוי במקומו עומד וא"כ מיירי באמת בגזלן עצמו וזה שמענו דמייאש וזה לא שמענו דמייאש ובצירוף שניהם ביחד א"צ להחזיר אף הדמים דכיון דנשתנה שמו הו"ל כבהיתירא אתי לידיה ולא פריך רק לר"א דלא בעי לאוקמא בשינוי השם וע"כ דשינוי השם שאינו חוזר לברייתו קני וכמ"ש ושפיר פריך ולוקמא ביורש. ומיהו בגוף הדבר שכתבתי דבפרה לא שייך בשינוי השם דהו"ל שינוי השם שאינו חוזר לברייתו בטלה ונעשה איל יש לפקפק דר"ש דמיירי ששמעון אומר שגזלה ממנו בשעה שהי' טלה אבל יהודא טוען שגזלה בשעה שכבר הי' איל ולא נשתנה שמו. מיהו לפמ"ש הש"ך סי' שנ"ג ס"ק א' דבזמן הש"ס לא הוה שינוי השם בטלה ונעשה איל רק עכשיו ותלוי בלשון בני אדם א"כ בלא"ה אי אפשר לומר דמקרי שינוי ולכך לא אוקמא בשינוי השם ודו"ק. ובזה אמרתי ליישב דברי הרמב"ם שסובר דשינוי רשות ויאוש אם לקח מגנב מפורסם צריך להחזיר ולדידיה צריך לפרש הא דאוקמא כאן ביאוש ושינוי רשות מיירי בגנב שאינו מפורסם דלא עשו תקנת השוק והקשה בקצה"ח סי' ש"ג דלפמ"ש הש"ך שם בס"ק ז' בשם המהרשד"ם סי' רי"ב דבבהמה לא עשו תקנת השוק והא פרה וטלית שנו כאן ובפרה לא שייך תקנת השוק והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן דמקרי שינוי השם א"כ משכחת לה בפרה בכה"ג ודו"ק כי חריף הוא ולא אכחד קושט דברי אמת דקושית הקצה"ח לא הי' רק על הש"ס דברמב"ם פט"ז מעדות ובטוש"ע לא נזכר בהדין הנ"ל רק בטלית. ואולי מפני קושית הקצה"ח השמיט רבינו פרה והש"ס פירש דקאי אליבא מאן דס"ל דאף בבהמה שייך תקנת השוק. אמנם קושית הקצה"ח יקשה בהא דמבואר בש"ע סי' ל"ז סט"ז דלדידן אף בשיעבד לו מטלטלין אג"ק אינו טורף והיינו מפני תקנת השוק כמ"ש בסי' ס' ושפיר נקיט הש"ע פרה ג"כ ובפרה ל"ש תקה"ש וגם מ"ש לא יועיל בזה דזה דוקא לענין גזלן אבל לגבי בע"ח ל"ש שינוי השם וצ"ע. אחר כמה שנים מצאתי דברי הש"ך מבואר בהדיא בש"ס ב"ק צ"ו ע"ב דא"ל רבא סוף ענין גזילה הוא והדרא בעינא ומשמע דאף שהגזלן השתמש והרויח מ"מ פטור דבדנפשיה קעביד מלאכה אבל בשט"מ ראיתי שכתב לבאר דקושית הש"ס הוא דעל שבת דבהמה לא קפיד כדקפיד על שבת דאדם והשבח דגזילה אינו נוטל משום תקנת השבים א"כ מבואר דלא כש"ך דרק משום תקנת השבים ולא מדינא ע"ש ועיין בקצה"ח סימן של"ג דמחלק בין שבת דאדם לשבת דבהמה והדבר מבואר כאן בשיטה בהדיא ובבדק הבית סי' שס"ג הקשה למה לא חייבו ר"נ משום שבת דבהמה והוא תימה דבבהמה לא שייך שבת ועכ"פ תימה על הש"ך הך דפדנא דתורי והוא מבואר בסי' שס"ג ובאמת פשטת לשון הש"ס מבואר דפטור מדינא וצע"ג: