שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן כ״ב (ה׳)

והנה במ"ש למעלה בדין סילוק בדבר שלא זכה כלל דהיינו קודם ארוסין ודעת הר"ן דדוקא בכותב לה ועודה ארוסה והנה לפ"ז לדידן דמארסין ועושין חופה תיכף ומיד א"כ ל"מ שטרי סילוק ומצאתי בש"ך סי' ס"ז שהרגיש בזה בסוף הסימן ע"ש ובשו"ת חות יאיר סימן מ"ז מ"ח בשם הגדולים והעלה משם דסמכינן דלא מקרי חופה אלא אחר שאכלו חתן וכלה אחר החופה כמבואר סי' נ"ה ע"ש והנה לפ"ז עכ"פ באלמנה דודאי חופה אינה קונה יוכל לסמוך ע"ז דעיקר היא היחוד. והנה העירני החריף מוה' מאיר בראם נ"י דלפ"ד הח"מ סי' ס"א והב"ש סי' כ"ז דלירושה עכ"פ נקנה לבעל תיכף במסרה האב ליד שלוחי הבעל שוב אין מקום לתקנה זו וצ"ל דלא תמחול לו בפירוש עד לאחר היחוד. אמנם בגוף הדין הנה לפענ"ד בחנם נתחבטו דבאמת המרדכי חולק על הר"ן וכבר ביאר בשו"ת זקני הב"ח סי' קכ"ד דיותר יוכל להסתלק בדבר שאינו בידו ולא זכה כלל ובאמת דיוקו של הר"ן מהא דכותב לה בעודה ארוסה נראה לפענ"ד דבאמת צריך ביאור היאך מועיל סילוק מהנכסים שיפלו לה לאחר הנישואין והא הו"ל דבר שא"ק ולשיטת הטור סי' רל"ב להרמב"ם אינו מועיל מחילה בדבר שא"ק כשם שא"י לקנות. אך לפמ"ש הרמב"ם דבדברים הנקנים באמירה מועיל אף בדבר שא"ק לפ"ז בכותב לה ועודה ארוסה דאז שייך דברים הנקנים באמירה ויש לדחות דבאמת לפמ"ש הרמב"ם דירושת בעל אינו רק מדברי סופרים א"כ רבים מהפוסקים דבדרבנן מועיל מחילה כמ"ש המשנה למלך פרק כ"ג מאישות וגם לפמ"ש בשם הרמב"ן דכל דמוחל דבר שאינו זוכה רק עפ"י מעשיו והוא מוחל כשיעשה אותה מעשה לא יקנה לו מועיל וא"כ גם כאן הוא מסתלק בדבר שיזכה ע"י הקידושין וחופה שפיר יכול להסתלק וגם נראה דיכול לקבל קנין בין ברכת אירוסין ונשואין ויכול לכתוב עדים דסתם קנין לכתיבה עומד וגם אם מקבל קנין מקודם האירוסין ע"ש כל ענינים שיצטרך אפשר דמועיל וא"כ שוב יכולין לעשות כן. מיהו יש לעיין דל"מ קבלת קנין קודם דכבר הדרא סודרא למרא קודם האירוסין ושוב ל"מ הסילוק ודו"ק ועכ"פ לקבל קנין בין האירוסין לברכת נישואין שפיר דמי: והנה לפענ"ד מצאתי תקנה שלא יהיה נכתב בלשון סילוק רק האשה מה שמכנסת תכתוב שבזה האופן היא מכנסת ע"ת שלא ירשנה והרי בתנאי אדם יכול להתנות על דבר שלבל"ע ג"כ כמבואר סי' ר"ט ס"ז וגם אם תרצה להתנות על בניו תוכל להתנות ג"כ בפירוש שיהיו שייך לבני' או בדבר מסויים אף בלא תנאי רק בסתם כמבואר בהג"ה שם וא"כ שוב מועיל אמנם יש לעיין דבאמת הו"ל מתנה על מ"ש בתורה וכדאמר רשב"ג ואף אם נימא דבדבר שבממון תנאו קיים הא כל הטעם הוא משום דהוה כע"מ שתמחלי וכמ"ש הרמב"ן והרשב"א וכאן כל זמן שלא היו לו שום זכות אינו מועיל מחילה וסילוק. ובזה יש לומר הא דאמר בש"ס בכותב לה ועודה ארוסה ולא משני דמיירי שהיא התנית עמו דמועיל משום דהוה מתנה עמ"ש בתורה וצ"ע בזה אף אם תתנה ע"מ שלא תרשני אתה ע"ד ע"מ שאין לך עלי אונאה ג"כ הוה כמתנה עמ"ש בתורה ועיין תוס' מכות דף ג' דע"כ אתי עלה משום מחילה וצ"ע. והנה במה שנדחקו התוס' דלמה מייתי דרב כהנא ולא סגי בדרבא בלחוד. לפענ"ד היה נראה לפמ"ש בשו"ת מהר"ם לספר נזיקין סי' י"ד ובשיטה מקובצת בב"ק דף ח' דע"כ לא שייך א"א בתקנת חכמים רק בדבר שלא נתקן רק בשבילו אבל בדבר שנתקן בשביל טובת שניהם לא שייך זאת וא"כ בשלמא איני ניזונית ואיני עושה דנתקן בשבילה דמזוני עיקר וכדאמרו בכתובות דף נ"ז דר"ה ס"ל דמזוני עיקר וא"כ יכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים אבל כאן לענין פירי דפירי תחת פרקונה ופרקונה עיקר ועיין בדף מ"ז בתוס' ובר"ן וא"כ לא שייך אי אפשי ולכך לא מייתי רק מדר"כ רק שלא נימא דדבר שהוא דרבנן עשו חיזוק לדבריהם הלכך מביא מהך דרבא ודו"ק. והנה בהא דמבעיא לן אי קנו מידו מהו ור"נ ס"ל דמגופה של קרקע קנו מידו ולשיטת הרי"ף קאי על המשנה דאם קנו מידו גם הפירות אינו אוכל כמ"ש הר"ן בטעמו דהקנין לטפויי קאתי ולפ"ז קשה הא ר"ח תני האומר לאשתו ופירש הר"ן דסד"א דמאי כותב בקנין וקשה היאך אפשר לטעות דכתיבה הוה כקנין הא מגופה של קרקע קנו מידו ולמה אוכל פירות ויורשה. והנראה בזה דהנה כבר נודע מ"ש הכנה"ג בחו"מ סי' קכ"ט גבי ערב שלא בשעת מתן מעות דל"א קנין לטפויי קאתי כל דצריך להקנין להדבר עצמו ע"ש וז"פ מצד עצמו ולפ"ז בשלמא לפי המסקנא דכותב לה ועודה ארוסה מועיל אף בלי קנין שפיר שייך לומר דקנו מידו לטפויי קאתי שאינו אוכל פירות. אבל אין קושיא לר"נ היאך אפשר לטעות דכותב בקנין דא"כ למה אוכל פירות די"ל דמשנה לא מיירי בארוסה רק בנשואה או קודם אירוסין דאז צריך הקנין לגוף הדבר וא"כ שוב ל"ש דקנין לטפויי קאתי ובזה מיושב היטב הא דפריך וכי כתב לה מה הוה והתניא האומר ולכאורה מה מדמה אמירה לכתיבה דלמא כתיבה אלים וגם למה הקדים דר"ח תני האומר לאשתו ועיין מהרש"א ובר"ן ולפמ"ש אתי שפיר דמה הוסיף ר"ח האומר לאשתו והיינו דה"א דכותב בקנין וקשה א"כ נימא מגופא של קרקע קנו מידו וע"כ דלא שייך קנין לטפויי אתי דהכתיבה לא מועיל והקנין צריך לגוף הדבר ולכך הוסיף ר"ח האומר לאשמעינן דכותב היא בלי קנין וא"כ שפיר מקשה דע"כ דהכתיבה ג"כ לא מועיל דאי מועיל כתיבה גרידא בלי קנין (א"כ שוב א"א להחשב מועיל כתיבה גרידא) דא"כ הקנין לטפויי ומגופה של קרקע קנו מידו ואיך אפשר לומר דכותב היינו בקנין ושפיר פריך ודו"ק היטב ולפמ"ש מה שהוסיף הר"ן דלשיטת רש"י כל שקנו מידו בנשואה מועיל לפירות אינו מוכרח דיש לומר דכיון דצריך הקנין בשביל הסילוק לא שייך קנין לטפויי קאתי ודו"ק. אך זה אינו דהר"ן כתב לשיטת רש"י דאין הסילוק בשביל לטפויי רק דכל שקנו מידו הקנין לא שייך אלא בדבר שיש בו ממש וא"כ ע"כ מגופה של קרקע קנו מידה וא"כ ה"ה בנשואה אבל לפירוש הרי"ף דעיקר הפירוש הוא בשביל דלטפויי קאתי כל שצריך הקנין לגוף הדבר לא שייך לטפויי ודו"ק כי דברי הר"ן מזוקקים. והנה בהא דאמרו בב"ב דף נ' ע"א ואבע"א אמימר דאמר כר"א ופירשב"ם כשיכתוב שניהם ביחד לאיש אחד קאמר דלא עשו ולא כלום וכו' וכ"ש היכא דמכרה היא לבעלה דלא הוה מכר ומיהו לא תקשי ממתניתין דהוה מכר וכו' והוא תמוה כמו שנשאלתי מהרב המופלג מוה' מאיר נ"י מווילקאטש דהא הש"ס מוקי למתניתין בכותב לה דין ודברים אין לי בנכסייך וא"כ שוב אין לו בפירותיה כלום והיינו בכותב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן כמ"ש התוס' שם וא"כ בכה"ג שוב גם לאמימר מכרה מכר דהיא של האשה בלבד ולק"מ כמו שהשבתי לו תיכף דהא מבואר באהע"ז סי' צ"ב ס"ד שיטת המחבר דמכל מקום מוכרים הפירות ולוקחים בהם קרקע ואוכל פירותי' ועיין ב"ש ס"ק י"ג דאם מכרה הקרקע השני' ל"מ דלא סילק עצמו רק מקרקע הראשונה. ולפ"ז כל הטעם דאמימר דאין יכולים שניהם למכור משום דאינו מיוחד לאחד בלבד וא"כ גם כאן עכ"פ אינו מיוחד לאחד לבד דעכ"פ צריכה למכור הקרקע כדי שיהנה הוא בפירות הקרקע השניה ומה גם דאם מתה יורשה וא"כ יש לו חלק ג"כ בשדה שלה ובכה"ג א"י שניהם למכור ושפיר פריך וגם לדעה השניה ברמ"א שם יש ליישב וע"ש בח"מ ס"ק יו"ד ודו"ק ומה שהקשה על רשב"ם ע"ב שם דכתב שניהם שהכוהו נהרגים דהא שנים שהרגו הנפש אין נהרגין דבעינן כל נפש לק"מ דאין הכוונה שהרגו שניהם ביחד רק דכל מי שהורג אותו נהרג ודו"ק. והנה בכתובות שם בתוס' ד"ה כדרב כהנא במ"ש ר"י דלכך הביא הך דר"כ דלא תקשה הא הו"ל מקנה לדבר שלבל"ע וכתב המהרש"א דפירות לא מקרי דבר שלבל"ע דהו"ל כדקל לפירותיו דלא מקרי דבר שלבל"ע: