שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ג׳ סימן כ״ב (ד׳)

ובזה יש ליישב קושית התוס' בכתובות דף ל"ב ד"ה אלמא קסבר עולא וע"ד שכתב ר"ת בתוס' ישנים שם דמשני ביתומה ומפותה וקשה הא קנס א"י למחול וע"כ דממונא משלם מלקי לא לקי וא"ל דגלי קרא דא"כ מנ"ל דא"י למחול ודלמא באמת לא נתחייב משעת הביאה דלענין זה לא גלי קרא ודו"ק ואף כי יש לפקפק קצת בזה לא נמנעתי מלכתוב ע"ד הפלפול וקב"ה חדי בפלפולא דאורייתא ועכ"פ הסברות יש להם מקום ועיין בנימוק"י ריש ב"ק גבי ב"ח בבינונית שכתב דמשמע מש"ס התם דע"כ לא יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל רק כשלא נתקנה רק לטובתו בלבד לא כשנתקנה לטובת שניהם ע"ש ולפ"ז גבי פרקון דנתקן לטובת שניהם לא יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ויש להאריך בזה בסוגיא ודו"ק. והנה בהא דטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור כתב הרא"ש דהטעם משום דמדטענו חטים ע"כ מחל לו השעורים וראיתי בקצה"ח סי' פ"ח ס"ק י"א שהקשה דלפ"ז מה פריך הש"ס בב"ק דף ל"ה מבבא דגדול וקטן טעמא דמייתי ראיה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק הא ל"מ מחילה בדבר שלבל"ע וקנס הו"ל דשלבל"ע כמו דאמר בירושלמי דקנס א"י למחול ואף לפמ"ש הר"ן והרמב"ן דמש"ס דילן משמע דגם קנס יכולה למחול היינו שם כיון דהחיוב מתחיל משעת ביאה הוה כאילו אמרה קרע שיראין שלי והפטר אבל הכא הא הנזק כבר נעשה ע"ש. ולפענ"ד נראה דהנה בש"ע סי' ר"ט ס"ט מבואר בהג"ה דאם רוצה לקנות מקנה אף בדבר שלבל"ע ע"ש בסמ"ע ועיין סי' קע"ו ס"ג בהג"ה ובגליון הש"ע שם ציינתי דקצת נראה כסותרין זא"ז דבסי' קע"ו כתב הסמ"ע טעם אחר ולא משום דאגב דבעי לקנות מקנה עכ"פ בסי' ר"ט ס"ט מבואר בהדיא דמטעם דבעי לקנות מקנה ע"ש ולפ"ז ה"ה לענין מחילה בדבר שלבל"ע נראה ג"כ דאם עי"ז רוצה לקנות ודאי מועיל המחילה דגמר בלבו למחול כדי שיקנה עי"ז ולפ"ז כאן דהניזק אומר דגדול הזיק וא"כ עי"ז מוחל הקטן אבל הוא באמת רוצה להרויח עי"ז ועיין ברא"ש שם וא"כ איך שייך לומר דאין אדם מוחל דבר שלבל"ע הא הוא באמת גמר ומחל בלב שלם הקטן כדי שירוויח הגדול וא"כ שפיר מועיל מחילה בדבר שלבל"ע וז"ב מאד. ובזה יש לומר הא דמקשה מהי' הניזקין שנים וכו' ומשני ראוי ליטול ואין לו והתניא הרי"ז משתלם על הקטן מן הגדול וכו' ומשני בדתפיס והדבר תמוה דלטעם דמחילה מה מהני תפיסה מכל מקום הא מחל ועיין בש"ך סי' פ"ח שם ס"ק כ"ב וכ"ג ולפמ"ש אתי שפיר דכאן הדרא קושיא לדוכתא דמה מועיל מחילה הא הו"ל דבר שלבל"ע וא"ל דאגב דבעי לקנות דלענין הקנין א"צ לקנות כלל כיון דכבר תפס וא"כ לא גמר בלבו למחול כלל וממילא הו"ל מחילה בדבר שלבל"ע דקנס הוא. איברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דמשני אח"כ גבי תם ומועד בדתפס והא שם לענין המועד שפיר מקשה דמה מועיל תפיסה הא מכל מקום מחל וא"ל דל"מ מחילה דהו"ל דבר שלבל"ע דזה אינו דלענין המועד שפיר מועיל מחילה דזה לא הוה קנס אך יש לומר דבכה"ג דמחל דבר שלבל"ע עם דבר שב"ל ל"מ המחילה וכאן כולי עלמא מודי דבודאי תלאן זה בזה דהא לא מחל רק שרצה לגבות ולהרויח ועיין בסי' ר"ג ובסי' ר"ט וכאן כל הדיעות י"ל דמודים בזה דאף דשם קנה מחצה כאן ודאי ל"מ וכמ"ש וגם לפמ"ש הסמ"ע בסי' ר"ג לחלק בין דבר שלבל"ע לדברים שאין הקנין הלז מועיל בו דדבר שלבל"ע דל"מ בי' קנין גרע א"כ גם כאן בזה ל"מ קנין כלל וה"ה מחילה בדבר שלבל"ע ודו"ק. ובזה יש לומר הא דהקשו רש"י ותוס' מדוע לא משני במציעתא דראוי ליטול ואין לו משום דבאמת ראוי ליטול ואין לו היינו מכח דמועיל תפיסה וכמ"ש התוס' ולפ"ז שפיר יקשה היאך מועיל התפיסה הא מכל מקום מחל ליה וא"ל דהמחילה ל"מ בדבר שלב"ל דזה אינו דכאן אגב דבעי לקנות וא"ל כיון דתפס ל"צ לקנות דממילא מועיל מכח התפיסה דז"א דלפמ"ש המהרש"ל פרק המניח דדוקא היכא שתופס החפץ עבור עצמו הוא דמועיל תפיסה ולא כשתופסו עבור חובו וכ"כ בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' ע"ב ולפ"ז כאן אם היה האמת כדברי המזיק א"כ הגדול אינו שייך לו ול"מ תפיסתו עבור חובו שיש לו על הקטן ורק ע"י שאומר שגדול הזיק עי"ז מועיל תפיסתו וא"כ אי לא מחל הקטן לא מועיל תפיסתו עבור הקטן וא"כ כיון שצריך להמחילה א"כ יקשה הא מחל ליה והמחילה מועיל אגב דבעי לקנות ע"י התפיסה משא"כ בסיפא בשנים המזיקין גדול וקטן א"כ כיון דגדול וקטן שם הוא ושפיר מועיל התפיסה של שניהם אם לגדול אם לקטן וכיון שלא נצרך לקנות רק למחול שוב מועיל התפיסה מטעם דל"מ מחילה בדבר שלבל"ע ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק. והנה לכאורה קשה לי בהא דמשני גבי ניזקין שנים דברייתא מיירי בתפס והא דעת הראב"ד בפ"ב מגניבה גבי גנב ונקטע ממנו אבר דל"מ תפיסה בהא כיון דיותר מה שהזיק אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסוק וכיון שיש ספק איך גמרו את דינו וא"כ כאן דג"כ קנס הוא איך מועיל תפיסה לדעתו ז"ל והיא קושיא גדולה וצ"ל דהראב"ד לשיטתו דסובר דפלגא נזקא אינו קנס דקרנא הוא וכמ"ש בשיטה מקובצת בסוגיא דשור שהיה רודף משמו ומדוקדק בלשונו שכתב דוקא ביותר ממה שהזיק אבל בפ"נ שפיר מועיל תפיסה ועוד יש לומר דשאני כאן דכיון דעכ"פ יש לו חיוב על תרווייהו שפיר י"ל דמועיל תפיסת תרוייהו ובזה יש מקום לומר דלכך לא משני במציעתא בתפס וכעין זה כתבו התוס' והרא"ש שם אבל זה דחוק ועיקר כמ"ש למעלה דראב"ד לשיטתו דפלגא ניזקא לא מקרי קנס. והן נסתר מחמתו דברי הש"ש שמעתא ז' פי"א דכתב בסוגיא זו ליישב הא דלא שקיל כדאמר ניזק אף דהוה דררא דממונא ומועיל תפיסה וכתב ליישב עפ"י דברי הראב"ד אלו והוא נסתר תכ"ד דא"כ איך מועיל עכ"פ על הקטן מן הגדול ומן הגדול על קטן והא ל"מ תפיסה וע"כ דהראב"ד לשיטתו דפלגא נזקא לא מקרי קנס לענין זה וא"כ ממילא אין מקום לדבריו וצע"ג. ובמ"ש למעלה יש ליישב דברי הרא"ש התמוהין שם בסוגיא בהשגתו על הרי"ף ועיין ש"ך ס"ק כ"ו ולפמ"ש למעלה בשם היש"ש והמהרי"ט יש ליישב ואכ"מ ודו"ק: